关于宪法论文6200字_关于宪法毕业论文范文模板

  导读:关于宪法论文6200字如何写作?不管是毕业生还是对于很多的职业学者来说,基本上都是需要进行撰写论文的,而不同的论文写作方式也都是不同的,所以想要写好自己专业的论文,怎么能少了参考相关的文献资料呢?本论文分类为宪法论文,下面是小编为大家整理的几篇关于宪法论文6200字范文供大家参考。

 

  关于宪法论文6200字(一):宪法规范与理念在民法典中的体现论文

 

  内容提要:宪法是我国的根本法,其相关制度在民法典中的规范性转化与体现,是把基本权利转变为部门法中的具体权利与义务,不但为法官审理民事疑难案件提供法律依据、减少论证负担,而且还会为补充民法典规范漏洞提供辅助论证。民法典中的数据、个人信息保护等制度也会为宪法基本权利的丰富与未来发展提供新的素材与给养。当然,宪法公私财产的区别保护等法律观念亦会对民法典中的物权制度与保护观念产生相应影响,民法典对宪法中集体所有权制度的贯彻,不但使长期存在的相关问题继续存在,而且可能会使其变得更为复杂。毋庸置疑,宪法与民法典都是共同致力于促进我国的法治建设以及提高人们的权益保护程度,那就是恒久尊重人的财产并认真对待人的自由与尊严。

 

  关键词:宪法规范与理念民法典的规范转换宪法与民法典的相互影响

 

  我国《宪法》“序言”中规定:宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力”;其第5条第3款又明确规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”宪法对部门法的影响至少体现在,其思想内容可为部门法的“立法和司法划定活动范围”。1由此可见,我国的任何一部立法都须依据宪法进行,且“不得同宪法相抵触”。民事立法当然也概莫能外。2事实上,民法典不仅遵循了我国宪法的原则与精神,而且把宪法中的相关制度也落实到民法典之中。然而,民法典如何落实宪法的相关规范与理念?宪法又如何影响了民法典的具体制度设计与立法精神?民法典的出台对宪法有无积极影响与贡献?对这些问题,本文尝试做出分析与回应。或许是由于尚未走出“民法典编纂”的思维惯性,本文仍带有较重的立法论色彩。

 

  一、宪法规范在民法典中的应然表达

 

  民法典与宪法在整个国家法律体系中所处地位、调整对象、法律功能的不同,决定了民法典与宪法的规范属性不同,表达方式也不同。当民法典试图通过具体制度设计来落实宪法的相关规定时,应注意其中规范含义的转换与表达方式的调整。

 

  (一)宪法规范在民法典中的表达方式转换

 

  宪法涉及的是对公民基本权利3的保护,主要体现的是国家对公民的保护义务以及国家权力在面对公民权利时受到的特定限制;民法典涉及的是平等主体之间的权利义务关系,主要是针对私主体个人权利的保护,即对民事主体权利的赋予、变动、保护与救济等。宪法与民法典的规范表达应该既要相衔接,又要相区分。以《宪法》第9条与第10条的规定为例,其中有关国家所有财产的规定对应的是《民法典》“物权编”第246条至第254条中的相关内容。民法典“物权编”试图从这些条款中抽象出一个有关国家所有权的概括性规定,即第246条——“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权。

 

  (二)宪法规范在民法典中的规范属性转变

 

  《民法典》“物权编”第249条的内容为:“城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。”这条实际是对《宪法》第10条内容的复制与抽取。对于“城市的土地,属于国家所有”,两部法律的表述几乎完全相同,民法典仅是在中间多了一个逗号。尽管是相同表达,但两部法律的属性与地位不同,决定了相同语句的法律规范含义完全不同。当宪法规定“城市的土地属于国家所有”时,此处表达的是宪法上的国家所有权;此处的国家是主权意义的国家,是对其所有公民负保护义务的国家。当民法典规定“城市的土地,属于国家所有”时,此处表达的是民法意义上的国家所有权,它是民法上建设用地使用权等用益物权的母权利;此处的国家是跟自然人、法人与非法人组织享有平等民事权利与义务的主体,是可以跟其他主体签“土地出让合同”并获得土地出让金的民事主体。《民法典》“物权编”第247条至第254条的内容,在本质上规定的都是民法意义上的国家所有权所包含的客体内容。

 

  (三)民法典无益复述宪法规范的涤除

 

  正是由于宪法是我国的根本法,唯它方可规定我国的基本经济制度、公有制地位、经济管理体制等,故这些内容皆不应纳入民法典之中。并非这些内容不重要,而是因为它太重要,民法典才不能承受如此之重,将这些内容纳入《民法典》只会降低其价值。何况,这些内容也无从予以民事规范化。《民法典》“物权编”第206条就是这样的条文,“国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展,按劳分配为主体、多种分配方式并存,社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。

 

  二、民法典贯彻宪法规定的价值与局限

 

  宪法相关制度在民法典中得以规范性转化与体现,不但会为法官审理民事疑难案件提供法律依据,而且还会减少其论证负担,从而具有重要的司法实践价值。但是,民法典贯彻宪法的相关规定与理念,若不重视我国的现实生活实践,不遵循民法自身的规范设计逻辑,仅基于宪法的宏观与抽象理解予以创设相关民事制度,不但无益于既有问题的解决,反而会因其脱离生活实际使既有问题复杂化。

 

  (一)民法典落实宪法规范的价值体现

 

  部门法对宪法基本权利规范予以体现,哪怕是重复规定,有时亦具有重要的法律价值。其重大意义除在部门法上落实宪法基本权利之外,更为重大的法律意义在于,把基本权利转变为部门法中的具体权利与义务,可以大大减少司法实践中法官的论证义务,更利于实现对人们各种权益的法律保护。《民法典》“总则编”第109条便是典型例证。

 

  “总则编”第109条“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”的规定,是源于《宪法》第37条和第38条中的相关内容。尽管有民法学者认为“总则编”第109条最多是一条宣示性条款,没有太多的民法规范实益,因为该条款没有规定明确而具体的法律后果;若要保护具体案件中的特定当事人利益,最终还是要依靠侵权上的法律后果及责任承担。此种理解有其合理之处,却忽视了“总则编”第109条的重要价值,即在解决跟该条文内容相关的具体案件中,有了该条款的存在,会大大减少法官的论证义务。我国司法实践中长期以来频繁出现的所谓新型权利或新兴权利案件,其中绝大多数皆涉及人格权或人格利益,如祭奠权(或悼念权)、性生活权(或性福权)、贞操权、信用权等。

 

  (二)宪法规范对民法典相关制度的掣肘

 

  民法典中的土地制度也是对宪法相关制度与理念的贯彻,即坚持了宪法确立的城乡二元的土地结构,体现在民法典“物权编”,便是形成了“城乡二元”的土地权利制度,所有权上存在城市国有土地和农村集体土地,并在其上分别存在各自的用益物权。10民法典“物权编”尤对宪法上集体所有权制度予以贯彻,使其中长期存在的相关问题不但继续存在,而且变得更为复杂。具体体现在以下几点:

 

  首先,“集体”是否为一个实体存在形式,在法律上尚不明确。尽管宪法与民法典都明确了“集体”的概念,而且也明确了集体所有权的客体范围,但在法律上却难以找到代表集体的唯一实体形式。此点完全不同于有关国家所有权的规定,由此决定了“集体”能否为一个独立实体大有疑问。

 

  (1)虽然宪法与民法典都规定了国家所有权(如《宪法》第9—10条、《民法典》第246—254条等)与集体所有权(如《宪法》第10条、《民法典》第260—263条等),但是《民法典》能用第246条来概括出民法上唯一的国家所有权形式,却无从概括出唯一的集体所有权形式。实际上,我国民法典规定了多种集体所有形式,即集体所有(第260条)、农民集体所有(第261条)、村农民集体所有(第262条)、乡镇农民集体所有(第262条)、城镇集体所有(第263条)等。

 

  (2)与《民法典》第246条能确定代表国家行使所有权的唯一国家机关——国务院不同,民法典以及其他任何既存法律中,皆无从找到一个能代表集体行使所有权的统一实体。恰恰是,《民法典》第262条依据多种集体所有权的存在形态确定了不同的代表实体,如村农民集体所有,由村集体经济组织或者村民委员会代表;属于村内两个以上的农民集体所有,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表;乡镇农民集体所有,由乡镇集体经济组织代表。如果乡镇农民集体所有与城镇集体所有不是同一个概念的话,这还不包括城镇集体所有的代表实体。

 

  三、民法典与宪法的相互支撑与影响

 

  正如昆特(PeterQuint)教授所说,“宪法天然地从治理各种法律关系的普通法律制度中吸取大量精髓”,14也可理解为,一般法或普通法是宪法权利产生的土壤。15上官丕亮等教授在讨论我国有关人格尊严权的民事案例对宪法产生的影响时亦指出,“民法上的学说理论与司法实践为我们更好地理解宪法人格尊严条款提供了丰富的素材,使对宪法上人格尊严的观察视角更加多元和开放”。16在此意义上,我国民法典中的一些制度亦为宪法基本权利的丰富与未来发展提供了新的素材与给养。但宪法对部门法的影响更为深远,意义也更为重大,它既有对部门法宏观精神的指引,也有对部门法具体制度设计的现实影响。更为重要的是,吸取部门法精髓的宪法,反哺给部门法的更应是精华,两者的相互支撑与良性影响才会构成理想的法治图景。

 

  (一)民法典为宪法基本权利的扩充输送给养

 

  随着互联网的使用,人们的生活方式发生了重大变化,越来越多的服务可以在网上进行,如订餐、旅行服务、娱乐、金融、医疗、教育等。可以说,只要不需要人线下亲力亲为的活动,尤其是服务活动,几乎皆可通过网络进行。人们已逐渐生活在传统的线下社会与数字社会的二维社会形态之中。

 

  (二)宪法会为补充民法典规范漏洞提供辅助论证

 

  这里主要涉及民事案件的法律适用是否可以援引宪法的相关规定,或者说,宪法的相关规定能否作为民法疑难案件的裁判依据。答案应该是:不能。这其实是对基本权利直接适用于第三人的“直接效力说”的反对。2尽管宪法不能作为民事案件的裁判依据,但在民事疑难案件中并不排除其合理适用,即可以借助其相关的规定或理念辅助法律论证,为填补民事法律规范漏洞提供制度根基与理念支撑。具体说就是,把宪法规范或理念作为论证理由,而非直接作为裁判依据。法官也是通过借助宪法的基本权利辅助论证网络删帖服务条款是否违反了《合同法》第52条的强制性规定。这里对于民事疑难案件需要借助宪法强化论证的条件与具体适用有以下几点说明:

 

  首先,尽管我国是成文法国家,但民法典的公布并不意味着民法没有漏洞,而实际上是,根本不存在无漏洞的法典。针对疑难案件,即解决该案件的法律规则缺失,或者既有的法律规范之间存在冲突等情形,依据民法典的既有规定往往也能予以解决:即借助于一般条款(如诚信原则、公序良俗原则等),运用法律解释、利益与价值衡量等法律适用方法,并辅之以法律论证方法予以解决。由此说来,绝大多数民事案件并无必要借助宪法规范。

 

  其次,宪法的规范属性也决定了民事等部门法案件不能直接引用。因为宪法规范规定的往往是公民的基本权利,这种权利的属性主要是给国家施加保护义务或限制国家公权力,而非给具体个体赋予民事权利与民事义务。真正能通过民事诉讼直接保护具体当事人的权利,必须通过具体的部门法把宪法中的基本权利转化为具体权利,如通过民法典把基本权利转化成民事权利。由此也决定了民事案件的解决,不能直接援引宪法的规定作为裁判依据。

 

  最后,在解决具体部门法案件(如民事案件)时,尽管不能援引宪法规定直接作为裁判依据,但在运用法律解释、利益或价值衡量以及法律论证时,却可以援引宪法的相关规定与理念予以辅助。比如,依据《宪法》第49条有关“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的内容,便可以将该条规定作为保护妇女、儿童等相关疑难案件的论证支撑,而且该条文所体现的对妇女、儿童侧重保护的宪法理念,也可加强相关案件的论证与说理。

 

  (三)宪法对民法典财产权利保护观念的影响

 

  我国宪法体现出来的财产权利保护观念采取的是依据财产不同类型区分保护的规则,优先保护公共财产为其法律理念,这样的保护规则与理念也影响了民法典相关规则的构建。

 

  1.法律制度上:公私财产的区别保护29

 

  (1)宪法对公共财产与私有财产的区分保护。此点可从《宪法》第12条与第13条的内容中轻易看出。第12条的内容为:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第13条前两款的内容为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。

 

  第一,两种财产的保护范围不同。宪法对公共财产的保护范围没有附加任何条件,即所有公共财产都受保护;而对私有财产的保护范围则附加了“合法”要件,即只有“合法的”私有财产才受法律保护。但是,法律并没有明确规定“合法”标准以及如何判断。实际上,宪法对私有财产的保护并没有必要增加“合法”要件,因为我国已经有刑法、民法、税法等多个部门法判断财产的合法性,“合法”是所有类型的财产获得法律保护的不言自明的前提要件。

 

  第二,两种财产的保护条件不同。宪法对公共财产的保护没有附加任何条件,但对私有财产的保护却增加了“依照法律规定”的限制。同样,宪法也没有明确“依照法律规定”的含义。实际上,“依法”要件同样也没有必要添加,因为对所有类型的财产保护必然要有法律依据。

 

  第三,两种财产的保护理念不同。《宪法》对公共财产的保护使用的语言是“公共财产神圣不可侵犯”,但对私有财产的保护却省去了“神圣”两字,而仅是“私有财产不受侵犯”。“神圣”两字显然提升了公共财产比私有财产的保护所具有的绝对与崇高之感。

 

  (2)民法典对国有、集体与私人之财产保护的区别对待。宪法的区分保护理念显然直接影响了民法典中的相关制度设计。对比“物权编”第258条(国家所有的财产受法律保护)、第265条(集体所有的财产受法律保护)以及第267条(私人的合法财产受法律保护)三个条款的内容,可以清晰看出,跟宪法中的相关规定一样,唯有私人所有的财产前增加了“合法”条件。

 

  2.法律观念上:权利神圣观念的应然扩张

 

  宪法与民法典对不同类型财产所有权的区分保护更为严重的法律后果是对法治理念的切实伤害,具体说是对权利神圣观念的伤害。民法典较原来以单行法以及司法解释的存在形式,可能在内容上更为丰富,在某些具体制度上也有一定程度的改进与完善,但这并不意味着对权利主体的保护会更为强化与全面。对人们权利的保护程度与全面性,实际上跟法律是否采取成文法形式(含法典)、法律制度是否完善并无必然关系,否则我们就会轻易得出成文法要比普通法的权利保护制度更为优越的结论。

 

  结语:宪法与民法关系的比喻

 

  可以肯定的是,在我国几乎没有法律人不承认宪法是我国的根本法,不尊重宪法的最高效力,因为这不仅是宪法的明确规定,而且也是基于宪法与部门法关系的应然常识。我们常常因感动于孟德斯鸠所说的“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家”39而眼含泪水。但放入一国法律体系言,其实只有“在宪法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家”时,我们才能在法律与社会上真正成为“人”!有能力做到这一点的慈母,只能是宪法,而非民法,因为唯有宪法才能让我们成为公民,而非单纯的民事权利能力平等的自然人。国人已拥有宪法与民法两位慈母,若我们的财产、自由与尊严能得到更为周全的保护,这是国人真正之幸!

 

  关于宪法毕业论文范文模板(二):我国高考加分政策的宪法规制论文

 

  [摘要]高考加分事关亿万兆民。考生入学请求权的宪法依据常被误认为是受教育基本权利,其实是平等权。虽然高校在招录过程中依附于政府,但当其行使录取自主权时,该权力的实质是学术权力,来源于科学研究自由。横亘在考生与高校之间的调档行为属于行政许可,既缺乏法律依据,也不宜继续存在。各省新建或培育高水平大学是保障平等权和科学研究自由的根本之道。北大、清华和热门专业取消奖励性加分,补偿性加分不构成录取的决定性因素,则能实现平等权与科学研究自由的均衡。

 

  [关键词]高考加分;行政许可;录取自主权;教育平等权;科学研究自由

 

  高考加分政策牵动着亿万考生和家长的心。作为体现国家意志的公共治理手段,新中国成立伊始便运用娴熟。①2000年以后,加分项目过多过滥、弊案频发且为特权阶层所把持的现象引发公众强烈焦虑。2014年起,中央启动了“大幅减少、严格控制”加分项目的改革。截至目前,加分政策“瘦身”成果显著,但有关高考加分政策中的效率与公平、素质与应试之争远未平息。

 

  学界对高考加分政策的研究呈现出“三多三少”的特点:一是实证研究多,理论研究少。因为中央和省级政府改革措施多、政策更新快,所以围绕政策的变迁、效果及其存在的问题乃至进一步改革的建议的研究成果多,但对政策变迁背后的动因、理据的研究少。二是教育学研究多,法学研究少。高考改革作为教育学研究的重要领域,②从我国的科举史到现当代高考招录制度的变迁,从美国、德国到日本、韩国公私立高校招生的历史和当下的改革实践,都进行了较全面深入的研究。相对而言,对教育领域中的法律问题研究,尤其是对高考改革的法学研究,仍处于少有关注、较为冷清的阶段。三是行政法学、民法学研究多,宪法学研究少。行政法学界关于高校招生属于行政许可的观点影响广泛,并为教育法学界所接受。宪法学界则仅仅在研究作为基本权利的平等权时对高考加分有所注目。

 

  总之,理论界主张教育公平,但宪法理据不清;认定高校招生为行政许可,却忽视其合法性;呼吁高校招生自主、学术自由,却陷入脱离中国实际的困境。因此,本文的基本安排是:(1)通过考察考生入学请求权的宪法依据,将其定位于教育平等权;(2)拨开高校录取自主权的行政许可迷雾,发现其学术权力本质;(3)通过揭示高校招生过程中教育平等权与科学研究自由之双元基本权利结构,探寻同时保障二者的根本之道和两全之策。

 

  一、考生入学请求权的宪法依据

 

  在理论和实践上,常常存在将考生报考大学的权利与受教育权直接串联的现象,①有学者认为,我国宪法第46条规定的公民“受教育的权利和义务”的基本内容包括“接受高等教育的机会和权利”。②这种观点具有一定的历史合理性:1982年,彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中指出:“接受教育,是公民应享的权利,也是公民应尽的义务,包括适龄儿童接受初等教育的义务,还包括成年劳动者接受适当形式的政治、文化、科学、技术、业务教育的义务,以及就业前的公民接受劳动就业训练的义务。”③按照这种观点,似乎成年人也有接受教育包括高等教育的权利和义务,但这样的解读存在以下障碍:

 

  第一,不符合82宪法起草时的本意。当时我国面临的最紧迫的教育问题是扫除文盲。在宪法修改委员会和全国人大常委会讨论过程中,荣毅仁提出应说明普及教育的程度和范围,都受大学教育,实际不可能。董其武、林木森则建议将该条修改为“对公民实行义务教育,文化程度一般达到完小的程度”。④这说明,82宪法规定受教育的义务首先指的是适龄儿童接受小学教育的义务和成年人接受扫盲教育的义务。在当时“文化比较落后”的条件下,接受高等教育的权利和义务,应当尚未成为决策者的选项。时至今日,能否通过扩大解释将高等教育纳入义务教育范围呢?

 

  第二,不具备现实可能性。如果高等教育是公民的权利,就要求国家为每位公民提供免费入学机会;如果高等教育是义务,就要求国家强迫成年人入读大学。遍览《世界各国宪法》,规定高等教育免费的国家有39个,如匈牙利、保加利亚、乌克兰等;规定高等教育为义务教育,则只有一个玻利维亚。⑤2007年,面对一些高校的学费涨价趋势,国务院曾发出“限涨令”,要求5年内各类学校学费、住宿费标准不得高于2006年秋季的相关标准。但到2013、2014年各地高校学费出现报复性上涨,少则涨一成、多则翻一番。⑥由此可见,我国高等教育免费依然遥遥无期。那么,宪法规定高等教育为义务符合逻辑吗?甚至正义吗?

 

  第三,既不合逻辑也不正义。学界理解本条常常将权利理解为各阶段受教育权,义务理解为义务教育阶段的受教育义务,但该条中“权利和义务”为并列关系,两种不同时长的“教育”无法并列,这样理解不符合汉语的语法逻辑。“权利和义务”意味着同一行为既是权利也是义务,而不是一种行为是权利,该行为的一部分是义务,因此公民有“受教育的权利和义务”只能理解为既有受教育的权利,也有受同样教育的义务,符合条件的“教育”只有义务教育,这就排除了包含高等教育的可能。其实,将教育规定为义务隐含着政府任意“型塑”个人的可能,这种可能最终在纳粹德国和二战前的日本变成了现实、酿出了苦果。因此,二战后,教育进入权利时代。各国际公约关于教育目的的规定确认了受教育者的主体地位,教育的首要目的就是充分发展人的个性、尊严、才智和身心能力,⑦而不是为国家培养战士。①既然从整体上将教育视为义务都存在道德风险,更遑论被假定为“强有力的智者”,能够“在所有的社会角色里按照自己的判断过自由生活”的成年人所接受的高等教育了。

 

  总之,将我国宪法规定的“受教育权利和义务”理解成包括高等教育阶段的受教育机会,将高考考生的入学请求权理解成宪法上的受教育基本权利的子权利存在诸多障碍。一般法律在宪法上的依据通常规定于立法目的,《义务教育法》与《高等教育法》关于立法目的规定也有差异:前者第1条规定“为了保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利,……制定本法”,后者第1条规定“为了发展高等教育事业,实施科教兴国战略,促进社会主义物质文明和精神文明建设,……制定本法”。尽管《高等教育法》第9条也规定了公民有“接受高等教育的权利”,但却不是立法目的。《高等教育法》上的受教育权意味着接受高等教育的机会,构成考生入学请求权的来源,但其自身却无法上溯到宪法上的受教育基本权利。宪法教义学假设现行宪法是一个“无漏洞”的体系,②作为具体权利的接受高等教育机会权,应该有其他宪法上的依据。

 

  有学者认为,招生权力的核心是招生名额的确定及其在各地区各部门的分配。⑥如果按照这种观点,我国高校其实没有什么招生自主权,只在录取过程中享有一定自主权。在加分事项上,教育部、省级招委会具有决定在哪些项目上加分的权力,高校只有在获得考生档案后“审查决定是否加分录取”的权力。如吉林大学采取投档看加分、录取专业不看加分的办法,中央传媒大学录取时以实际高考成绩为准,对有加分者优先录取。⑦对于存在大规模造假嫌疑的,高校也有权不予认可,如清华大学对四川省2013年二级运动员的20分加分一律不予承认。

 

  宪法学通说认为,本条规定的平等权既是一项原则又是一项基本权利,作为基本权利章的总则性条款,对于各项权利具有穿透和投射功能。或者说,作为原则的平等权可以称为一般平等权,有待各种具体权利填充的平等权可以称为具体平等权。④将教育法上的教育机会平等“填充”于宪法上作为基本权利的平等,就导出了作为具体平等权的教育平等权,其实质是平等权在教育领域的体现。教育平等权要求政府和高校在招生录取过程中对考生平等对待,即受教育机会平等,而不要求人人入学的结果平等,这与世界各国通行的高等教育按能力入学正相吻合。至此,我们基本可以认定考生入学请求权的宪法依据是教育平等权,即一般法上的受教育权与宪法上的平等权的结合。

 

  当然,也有学者试图从学术自由权角度导出高考考生的入学请求权。如谢海定将学术自由权的客体之一界定为“接近学术机构的机会”,《利马宣言》也规定“所有社会成员均享有不受阻碍进入学术团体的同等权利”,⑤似乎隐含着将考生的入学请求权界定为学术自由的子权利的意思。但一般认为,学术自由的权利主体主要是大学师生,并不包括未录取和已录取未注册的学生。选择报考大学或其他教育机构的权利毕竟并不等同于学术自由本身,⑥因此,本文不采纳将入学请求权归结为学术自由权的观点。

 

  二、被行政许可遮蔽的基本权利

 

  高考考生获得加分录取的流程如下:考生根据成绩(含加分申请)填报志愿,省招办根据中央及省加分政策审核投档,高校决定是否加分录取,省招办核准高校录取名单。《教育法》第29条规定学校具有“招收学生”的权利,并未区分中小学与大学,更没有区别公立学校还是私立学校。《高等教育法》第32条规定:高等学校根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模,制定招生方案,自主调节系科招生比例。基于上述规定,人们常常认为高校具有“招生自主权”,但那不过是某种拟制或修辞。

 

  揆诸历史,民国的前二十年(1912-1932),高校在招考人数、命题、阅卷、录取标准、录取考生等方面享有广泛的自主权,自主设立招生机构,决定招生方式、考试内容和录取标准。此后,民国政府曾几度想统一招生,但因为动乱频仍、政治虚弱无法实现。①新中国成立后,人民政府接管了各类高校,拥有了高等教育入学机会的分配权,各高校失去了决定入学资格和照顾条件的权力。②1950年,中央决定工农优先入学、加分录取,1958年对工农和老干部实行免试保送入学,“文革”期间则采取“自愿报名、群众推荐、领导批准、学校复审”的招生办法,尤其是后两者,完全是国家意志的体现,高校招生自主权被国家教育权吞噬。

 

  1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》首次确立了高校办学自主权的概念,其中包括招生方面的权力。1993年《中国教育改革和发展纲要》提出要在招生等方面进一步扩大高校的办学自主权。在此背景下,国家1995年制定了《教育法》,1998年制定了《高等教育法》。由此可见,新中国高校的招生自主权是由国家权力“下放”来的,在很多人的观念里,政府随时都可以收回。现实生活中,招生权由教育部、省招办和高校共享:招生总数及其分配需要经过国家批准,③调档比例、录取不足后的再调档、对录取和退档是否同意等由省招办批准,④学校只在决定是否录取以及录取专业上有一定自主权。⑤

 

  因为高考招生录取具有强制性、不平等性、公务性的特点,归结为民法上平等主体之间的关系确有困难,但完全归结为行政法律关系,认为高校完全依附于行政权、毫无自主性,也不符合事实:(1)在未实行“平行志愿”、等额投档的地方和高校,高校对于达到最低标准的考生,仍然具有一定的选择权。(2)“自主招生”试点高校具有一定的自主权。2001-2016年,教育部陆续批准了90余所大学作为自主招生试点。试点高校有权单独组织考核,考生只要通过学校的考核、高考成绩达到当地同批次录取线,即可入学。(3)无论是1998年颁布的《高等教育法》还是2012年教育部的《全面推进依法治校实施纲要》,都强调高校“自主办学”、“切实落实和尊重学校办学自主权”。③如果高校的办学自主权完全依附于政府、属于国家行政权的一部分,就违背了行政法治所要求的“法无授权不可为”和“授权必须明确”的原则。对行政权而言,将权力“下放”给下级而不制定明确的规则,令其“自主”,这是匪夷所思的。

 

  招生权下放之所以如此艰难,是因为通过政府行政管理体制改革下放的招生权,出发点是政府而不是高校,其实现依靠政府对高等教育管理权的逐步下放。⑧许多涉及资源配置的“核心权力”始终掌握在政府手里,即使中央政府下放了,又被地方政府及其教育行政主管部门接收了。有调研发现:高校工作者对招生自主权的评价仅有41.5分(满分为100分),居于七项办学自主权中的最低水平;高校领导一致认为目前高校所拥有的权力完全依靠政府的施舍,无法从根源上摆脱对政府的“依附”关系。⑨即使是这样有限的权力,随着“平行志愿”投档模式的推广,高考分数在录取中的重要性被推到极致,为了避免退档过多,各试点省份都在不同程度地缩小投档比例,甚至干脆规定1∶1投档,有的学校为了省事,承诺投档100%录取。于是高校的录取自主权被剥夺殆尽,高校招生办就成了“接生办”。

 

  正是基于高校对政府的依附关系,招生工作由政府主导、高校配合的现状,有学者认为招生行为属于行政行为,⑩进而有学者认为招生录取属于行政许可,11高考加分属于行政特许。12也有学者认为高校与学生在入学上形成行政法律关系属于行政契约。①有学者认为招生权属于教育行政职权,由政府和高校分享,高校招生自主权本质是有限的“自由裁量权”,既属于教育行政职权的组成部分,在经法律授权后,又获得一定自主性。②高校与考生之间的招生录取关系属于行政法律关系说成为学界的主调,民事关系说或自由(自主)权利说相对边缘化。

 

  2014年9月,国务院发布《关于深化考试招生制度改革的实施意见》,作为新一轮高考改革的基础性文件,该《意见》把“促进公平公正作为改革的基本价值取向”。这提示我们,考生入学请求权可能与平等有关,果不其然:《教育法》第9条第2款规定了公民“平等的受教育机会”,第10条规定了帮助、扶持少数民族地区、贫困地区和残疾人教育事业,分别属于保障形式平等和实质平等的范畴。《高等教育法》第9条第2、3款规定了保障少数民族、经济困难学生和残疾学生入学,属于实质平等范畴。上述政策和法律都指向《宪法》第33条规定的平等权,该条是宪法基本权利章的第一个条文,此种体系因素不容忽视。③

 

  如果说招生自主权就是招生总数及其在各地区各部门的分配权,在我国,总额及其调配均属于政府内部审批事项,毫无疑问属于行政职权,高校无权染指;如果说招生自主权也可以体现为高校对达到国家最低标准的考生的选择权(本文称之为录取自主权),那么我国高校一直享有,并有扩大趋势。《教育部关于做好2016年普通高校招生工作的通知》要求,“有关高校要积极配合拟启动高考综合改革试点的省份,切实做好提出高中学业水平考试科目要求和综合素质评价使用办法的工作”,这就是在稳步扩大高校的录取自主权。

 

  自主意味着自治,暗含着与行政权“异质”的意味。在仍然实行120%调档的高校,其选择考生的标准是该校的办学特色和专业要求。在“自主招生”试点高校,学校重点考查的是考生的学科特长和创新潜质。④2015年,教育部更进一步要求,自主招生专业要与学生的学科特长相匹配。教育部《依法治教实施纲要(2016-2020)》明确提出,在招生领域,“探索试行专业裁量或者仲裁机制”。⑤这些都说明,高校在行使录取自主权时,遵循的不是行政规则,而是专业规则、学科规则,即学术规则,所行使的不是行政权力,而是学术权力。

 

  将招生自主权视为大学自治、学术自由的范畴是各国的通例。如美国在斯威齐诉新罕布什尔案(Sweezyv.NewHampshire)案中确立了大学的四大基本自由,即可以基于学术的立场自行决定谁来教、教什么,如何教以及谁能入学。⑥1965年在日本召开的国际大学协会第四次总会讨论的结果认为,大学自治包括五项内容,其中之一就是学生选择的自治。⑦这就引出了另一项基本权利学术自由,即我国宪法第47条规定的“科学研究自由”。科学研究自由本属于公民个体权利,但由于研究人员主要聚集于高校和研究所,这种个体的科学研究自由的聚合产生了一种新的社会权力——学术权力,⑧其内容包括录取自主权,即接纳符合学术条件的考生进入高校这一学术团体的权力。由此可见,政府下放录取自主权,并非漫无边际的“自主”,而是要遵循学术规则。

 

  至此,我们揭示了高考录取过程中的两种权力形态,一是省招办行使的教育行政权,二是高校行使的录取自主权,前者属于国家权力,后者属于学术权力和社会权力。只不过,高校行使录取自主权之后所做出的录取决定,仍要经省招办核准,是依附于省招办的教育行政权,属于教育行政许可的一部分。①

 

  三、取消行政许可追求权利均衡

 

  在高考招录过程中,无论是考生还是高校,其命脉都掌握在省招办手里:对考生而言,无论高考成绩如何、是否具备加分条件,只要省招办不向高校投档,高校看不到档案,就不可能录取;对高校而言,无论考生具备多么优秀的专业素养,只要省招办不投档,高校也毫无办法,2010年高校自主招生中的“孙见坤事件”就是例证。②省招办的投档行为对考生和高校均构成行政许可,但这种行政许可既缺乏法律依据,也无继续存在必要。

 

  根据《行政许可法》,只有法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级政府规章有权设定行政许可。但省招办如何投档依据的是教育部每年发布的《关于做好**年普通高校招生工作的通知》及其附件《**年普通高校招生工作规定》以及省级招委会制定的投档规则,即使将教育部的《通知》及《规定》认定为部门规章,也达不到《行政许可法》的要求。

 

  在实践中,因投档造成的“卡脖子”现象也正在逐步消解,多地开始探索“一档多投”。在平行志愿的投档方式条件下,考生只有一次投档机会,一旦被退档只能进入院校征集志愿环节。迫于学校和老师的压力,考生还往往放弃专业选择权,服从调剂志愿以保证录取。③实行一档多投、专业优先的投档方式后,考生可能收到多所高校的录取通知书,高校没招满可以再次调档,增加了高校和考生双方互相选择的机会。浙江从2015年起在高职院校实行一档多投,福建多年来实行在艺术类考生中一档多投,山东、江西、湖北、重庆、四川、河北、河南、广东、吉林均计划在2020年前后启动专业优先、一档多投的录取方式改革。④随着改革进程的展开,行政管制的放松,考生和高校的选择自由都将基本得到保障。

 

  在我国的高考加分政策中,主要存在两类加分:一是补偿性加分,比如对少数民族的加分,对农村贫困地区考生安排名额、定向招录也类似于给他们加分;二是奖励性加分,比如对奥林匹克竞赛获奖者、各类科技竞赛体育赛事获奖者的加分。两种加分分别对应着不同的基本权利和价值取向,补偿性加分对应教育平等权,要求实现实质平等;奖励性加分对应科学研究自由,要求实现科学选材。这就是我国高考招生制度中的双元基本权利结构。⑤这两类基本权利并不必然冲突,且存在同时实现的路径。

 

  保证每个省(自治区、直辖市)拥有两所水平接近北大、清华的学科门类齐全、高水平的公立大学是保障教育平等权和科学研究自由的根本之道。2016年5月4日,教育部、国家发展改革委发出《关于做好2016年普通高等教育招生计划编制和管理工作的通知》,公布了跨省生源计划调控方案和“支援中西部地区招生协作计划”实施方案,立即引起轩然大波,并在湖北、江苏等省引发群体性事件。其实,“支援中西部地区招生协作计划”早在2008年就开始了,到2012年相当于在东部地区建设了68所面向中西部考生、每年招生2500人的公办普通高校。区域调控招生计划有助于平等,但远远不够,一则调出的名额可能集中在本地考生看不上的那些学校上,否则很难保证本地考生的利益;①二则即便经过调控,中西部地区一本录取率和调出省区相同,考生还要承担异地求学的经济负担。

 

  在高等教育大众化的时代,“没学上”的问题已基本解决,民众要求“上好学”,即平等分享优质高等教育资源。我国高水平大学分布过于集中久遭诟病,真正的平等是在每个高等教育资源薄弱的省(自治区、直辖市)新建、培育接近于北大、清华的大学。2015年《教育法》修改后增加了一款:“国家采取措施促进教育公平,推动教育均衡发展。”这一条款对高等教育同样适用。《十三五规划纲要》要求:“深入实施中西部高等教育振兴计划”。2016年4月28日,国务院常务会议提出,在没有教育部直属高校的河北、河南、内蒙古、山西、江西、广西、海南、贵州、云南、西藏、青海、宁夏、新疆等13个省区以及新疆生产建设兵团各重点支持建设一所高校,这是迈出了正确的方向。但还不够,我国具有“过度”重视教育的传统,在每一个省区建成两所与北大、清华差距不大的学科门类齐全、高水平的公立大学不仅有利于保障高等教育机会平等,再一次拉动教育消费,也有利于保障科学研究自由,为创新型国家建设奠定更坚实的基础。

 

  当前,由于高水平大学过分集中在房价昂贵的一线城市,高校青年教师在最有创造力的年龄往往不得不为生活打拼而无暇科研,造成了极大的浪费。②科学研究自由的客观价值秩序功能体现于宪法第19条、20条,要求国家履行促进义务,发展“高等教育”、“发展自然科学和社会科学事业”。在高等教育薄弱省区建设一流大学,为青年教师提供生活成本较低、学术资源较丰富的去处,有利于科学研究自由的权利的保障。

 

  当然,在高考招录制度中,教育平等权和科学研究自由也存在冲突:有学者深刻地指出,制约招生制度改革的两大基本因素就是公平和素质,前者要求公平、平等,后者要求科学选材、实行素质教育。③招生录取改革难的特殊成因在于其社会功能压倒教育功能,④不得不“跳出教育看教育”。⑤从宪法角度看,这体现了两大基本权利平等与科学研究自由的冲突,且平等的呼声呈现压倒性优势。如《国务院关于深化考试招生制度改革的实施意见》就“把促进公平公正作为改革的基本价值取向”,“严格控制自主招生规模”。在教育部《关于进一步减少和规范加分项目和分值的意见》,就取消了所有奖励性加分,只保留了补偿性加分。

 

  这种一边倒并无宪法依据。从宪法文本看,平等权与科学研究自由并无位阶高低关系。《教育法》既规定了受教育机会平等,也规定了学校招收学生的权利。《高等教育法》直接规定了保障科学研究自由、自主办学,间接规定了实质平等,还在第5条规定“高等教育的任务是培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才”。这可能意味着在高等教育领域更加倾向于科学研究自由。当然,正如沃勒斯坦所说:智力优秀只是大学的众多目标之一。社会公正也是一个有价值的目标,一旦它与追求智力优秀相冲突,后者并不理所当然获胜。⑥应作如何之限制,必须在具体案件中透过利益之衡量,⑦寻求同时保障教育平等权和科学研究自由的两全之策。

 

  公众高度关注教育公平的认识基础在于将高考类比于科举考试。二者的区别至少体现为以下两点:(1)所选拔培养的人才是否具有同质性。高考录取后是分专业的,培养的目标是科学家、社会学家、艺术家、教师、医生、律师、会计师、工程师、设计师和营销专家等各类人才。科举考试之初也分不同科目,考中后任命不同官职。但明清两朝依靠八股取士,一甲进士直接入翰林院,二三甲进士通过考选庶吉士入翰林院。明朝大学士均出自翰林。清代翰林除了代拟诏书,还入上书房教导皇子。翰林院是培养高级官员的场所,所培养的人才以儒家伦理修养身心,以出将入相为共同的人生目标,具有高度的同质性。(2)与社会分层是否直接相关。科举时代,八股文章做得最好的,入仕起点最高,状元授从六品。现代社会,学术文章写得最好的,往往继续攻读学位,当教授或研究员。封建时代,只有做官才能提高社会地位、光耀门楣。现代社会,相对于商业的巨大回报,大学教授的薪水太低;相对于金融行业的高风险和工业领域拼命的勇气,大学教授的生活太单调;相对于实干家的大量荣誉,给予思想家的奖赏太吝啬和太不值钱。①考上大学,即使北大清华,也不能保证毕业即进入上流社会,尤其是冷门专业,所以才会出现北大的学生卖猪肉、清华的学生应考城管的现象。

 

  具体来说,民众之所以对高考奖励性加分、扩大高校录取自主权深深怀疑,是因为事实证明获得高考加分者:90.5%在重点中学、75.3%具有城镇户籍、58.4%的父母具有行政职务、57.1%的父亲受过高等教育、73%的家庭不困难。②扩招以来,农村子女获得部属大学入学机会的概率远低于城市子女。在保送招生和自主招生制度中,城市子女的入学机会分别是农村子女的17.2和8.2倍。招生标准越灵活,城市家庭子女获得优质入学机会越多。③与明初百余年间进士来自平民家庭的比例高达60%相比,高考制度在实现阶层平等方面已经颇遭非议。

 

  即便如此,也不能完全无视科学研究自由,原因如下:(1)科举制的教训。科举时代,无视人才的多样性,以平等压倒自由、以公平代替科学,造就了“一个平铺的社会”,西方人盛赞科举制是“中国赠予西方最珍贵的知识礼物"。可是收到礼物的列强转身就用自己的坚船利炮打开了古老中国的大门。新中国成立不过六十余年,大国崛起的曙光初现,以公平压倒科学的惯性就再次抬头。人们太健忘:一千多年的科举平等也挽救不了民族危亡的命运。(2)人才培养的规律。社会资本、文化资本在家族内传承,即使科举时代也屡见不鲜。明清科举有“无林不开榜”之说,出现了不少“翰林世家”。家学传承往往是艺术家、科学家或大师成才过程中的关键因素,诺贝尔奖获得者父辈是科学家的比例就很高。④市场经济时代,贫富差距拉大,家长在子女教育方面的投资差距扩大到惊人的程度。无论是科尔曼(Coleman,JamesS.)还是詹克斯(ChristopherJencks)都发现学生的学业成就主要取决于家庭背景,詹克斯进一步认为学校不能实现社会及经济上的平等。⑤如果绝对不允许家长教育投资的成果在录取过程中体现,只会将这部分优质学生逼走海外,造成国家在人才方面的重大损失,降低国内高校的竞争力。高考弃考人数逐年上升,网友感叹“还在参加国内高考?你就已经输了”,都是例证。(3)建设创新型国家的需要。当今世界,国与国之间的竞争归根到底是科技的竞争、人才的竞争。2006年,时任国家主席胡锦涛提出创新型国家建设战略,目标是2020年建成创新型国家。2016年5月30日,国家主席习近平在全国科技创新大会上指出:“不创新不行,创新慢了也不行”。中共中央1984年做出《关于经济体制改革的决定》、1985年做出《关于科技体制改革的决定》后,小平同志指出,实施这两个决定,他最关心的还是人才问题,解决人才问题靠教育。两个月后中央就出台了《关于教育体制改革的决定》,其目标之一就是解决高校“缺乏自主权问题”。⑥如果高校在录取上毫无自主权,新生高度同质化,既与多元智能理论相悖,也不可能培养出创新型人才。

 

  因此,必须找出既保障教育平等权又不过度侵扰科学研究自由的办法,寻求二者兼顾的中道。从现实看,求公平、一把尺子量到底,是底层民众的心声,也是教育平等权的要求;求素质、承认教育投资的成果,是小康阶层的期盼,也是科学研究自由的必须。群众并不是痛恨优秀,而是痛恨造假;并不是反对补弱,而是反对冒充。社会底层最关心向上流动,最关注北大、清华和热门专业的录取率;中上层更关心个性发展,视线往往不限于国内,二者并不必然冲突,这就为兼顾两者留下了空间:

 

  第一,奖励性加分不要在北大、清华试点,也不要在热门专业试点。北大、清华这两个政府人为造就的“超级大国”,不愁优秀生源,也没有发现“偏才”、“怪才”的动力。在美国,哥伦比亚大学1901年发明了“学业成绩考试”,也就是后来的“学术性向测试”(SAT),1919年率先采用综合选拔制进行招生,不仅考虑统一入学考试成绩,还综合考虑学生的个人背景、中学成绩与表现、社会活动、兴趣爱好等非学术因素。①哥伦比亚大学能够推进录取改革的原因可能是:它既属于“常青藤盟校”,具备足够的吸引力,又不是“常青藤盟校”里最顶尖的两所,也具备吸收优秀生源的压力。对于热门专业,外在利益的诱惑就足以吸引学生专注学业、精研学术,无虞科学研究自由的实现,可以向教育平等权倾斜。

 

  第二,保留部分奖励性加分,但需要限制使用方向。从国家层面,一律取消奥赛加分是矫枉过正。在所有加分项目中,奥赛加分是家长和考生认同度最高的,有调研发现,近四成学生及家长不认同取消奥赛加分,超过四成认为取消奥赛加分对有学科特长的考生不公平。②从专业招生角度看,当奥赛获奖科目与报考专业具备相关性时,应当由高校自主决定是否加分。对少数民族考生而言,如果达到该民族文化传承人的程度,报考相关专业,也应当允许高校自主决定是否加分。

 

  第三,冷门专业开放奖励性加分。冷门专业,由于与阶层提升关系不大,生源不足,即使在985高校,一多半也都是调剂生。冷门专业一般涉及基础理论学科或人文学科,往往以造福人类为目的、是技术创新的基础,学习任务很重。调剂学生往往对专业无法建立兴趣、学习动力不足,很难达到专业毕业合格要求。各高校对冷门专业做法不一:如北京大学冷门专业生源不足时,在录取线下20分依次录取第一志愿学生,录满为止。③武汉大学则停招部分冷门专业。④国家对工学照顾专业降分录取,一般工学专业,录取分数线总分低5-10,单科低1-3分左右。⑤停招部分专业,既有市场需求的压力,也有专业划分过细、教学科研水平低的因素,但是对于研究水平居于国内前列的冷门专业,即使没有学生报考,也不应取消。之所以出现无人报考的情况,是因为研究水平较高的冷门专业往往属于重点高校,对冷门专业有兴趣,又能达到该校在当地的分数线或一本线的考生,基本都被热门专业裹挟去了,哪里会留给冷门专业呢。因此,冷门专业应当允许按专业划线。对于线下考生,进行专业测试,在高考总分受控的前提下,根据专业测试成绩的次序录取。没有或很少考生达到专业要求时可以减招,专业特别突出的可以破格录取。

 

  第四,保留补偿性加分,但要注意“补偿的个别化”,且不能成为入学的决定性因素。少数民族加分政策之所以饱受争议,是因为即使根据中央规定的“民族+区域”模式(如国务院《关于加快发展民族教育的决定》(国发[2015]46号)),仍然存在对民族区域自治地方首府所在地少数民族考生加分的现象,这些考生往往并非弱势群体。在实行补偿性加分的过程中,要注意精准扶持,真正对家庭贫困、母语非汉语、实际在薄弱学校就学的学生予以照顾。为了避免对科学研究自由的过度侵害,弱势因素不得成为入学的决定性因素,即被照顾入学的考生与其他考生“裸分”成绩不应差距过大。补偿性加分不得永久化。无论是联合国经济、社会、文化权利委员会关于受教育权的《第13号一般性意见》还是世界大学会社1988年通过的《学术自由和高等教育机构自治利马宣言》都明确:当补偿平等的暂时性措施的目标达到以后,就不应该继续实施。①就我国而言,至少应当明确只要父母双方中的一方享受过高考加分优待的,其子女就不应当继续享受。

 

  总之,高考招生制度改革,应以保障和扩大宪法规定的平等权和科学研究自由为基本原则,在保障平等的前提下逐步扩大高校录取自主权是未来发展方向,在哪些项目上加分、如何加分属于大学自治权力范围。推进高考招生领域的“放管服”:“放”要放到位,录取自主权直接放到高校各院系教师集体手中。“管”要突出重点,监管而不是代替,在学术专业领域,政府做多错多,需要加强对高校自主考核程序的监管、保证信息公开以及对有争议的问题组织专家评议。“服”要服务于扩大考生和高校双方的选择自由,档案是考生的个人基本信息,考生有权决定申请哪所学校,省招办没有处分权,只有向高校提供和保证真实性的义务。考生接受特定高校的录取通知的,省招办有监督执行的义务。

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  • 发表日期:2021年02月24日 编辑:zx