刑法学论文4600字_刑法学毕业论文范文模板

  导读:刑法学论文4600字如何写作?不管是毕业生还是对于很多的职业学者来说,基本上都是需要进行撰写论文的,而不同的论文写作方式也都是不同的,所以想要写好自己专业的论文,怎么能少了参考相关的文献资料呢?本论文分类为刑法论文,下面是小编为大家整理的几篇刑法学论文4600字范文供大家参考。

 

  刑法学论文4600字(一):凡刑辩艰难处皆为刑法学痛点论文

 

  纵观刑法学发展史不难发现,最早学者们着眼于对具体问题的解决,比如从一个个故意杀人、伤害、盗窃等案件中提炼裁判规则,然后从理论上逐步进行体系化,形成刑法总论、各论等相应理论,从问题思考到体系思考的轨迹非常明显。但是,后来学者们发现,如果理论过于体系化、观念化,也会带来很多问题,所以又开始特别强调问题思考的重要性。但这样的一个理论发展逻辑并不是回到起点,而是螺旋式上升。对中国刑法学来说,在近年来体系性思考被特别强调的背景下,如何注重问题思考或者实现体系思考和问题思考的兼顾,是一个很重要的问题。

 

  不可否认,近年来,学者们在体系的思考方面做了很多努力,比如犯罪论体系的建构尤其是阶层化的改造、共同犯罪论的体系性思考,以及犯罪论和刑罚论的协调、刑民关系的妥善处理和法秩序统一原理的提倡等,都是体系性思考得以推进的例证。同时,学者们也始终没有放弃对具体问题的解决。这是刑法学良性发展的征兆,很值得赞许。

 

  在进行具体问题的思考时,国外的经验是:始终紧紧盯住法院判决,从司法裁判中寻找刑法学发展的契机。我们可以看到,国外的很多刑法理论,比如因果关系中的危险现实化理论、共谋共同正犯理论等都是从法院的裁判当中概括、提炼出的刑法原理;国外关于承继的共犯的各种理论也都特别关注司法裁判的立场,注意结合法官的立场尤其是最高裁判机关的态度对理论进行适度修正。但仔细思考后我们就会发现,这样的研究方法要借用到中国存在很大的难度。这主要是因为我们的判决书说理不透彻,从中无法发现裁判者的独特思考以及所引用的法理,更无法期待裁判者形成、创新裁判规则。

 

  随便翻开一份刑事判决书,在原本应该载有说理内容的“本院认为”部分,映入眼帘的文字十之八九是:“根据《刑法》第×条的规定,被告人的行为构成某罪,为严肃国法对被告人的行为予以严惩;辩护人所提的辩护意见,缺乏事实和法律支撑,本院不予采纳,据此判决如下……”在说理部分仅寥寥数语、惜墨如金的判决,基本可以划入“不讲道理”的范畴,外人从中无法得出对刑法学发展有价值的结论。刑法学者分析刑事判决,最多是对案件事实的提取和运用,然后再自行从理论上想出一套解决方案,很少会特别地去吸纳判决中的说明,因为判决书并未提供真正的说理或至多只有片言只语。

 

  在这样的前提下,如果要研究中国的刑法适用难题,形成学者的难题意识,我认为比较重要的途径是观察刑事律师在辩护中究竟遇到哪些有共性的难题,他们提出了哪些有价值的主张,从中发现刑法学的软肋和痛点,从而寻找刑法学发展的契机,再推进理论和实践的互动。所以,可以说:律师辩护时面临的种种困难,我们感同身受;凡是律师辩护艰难处,皆为刑法学的痛点。

 

  近年来,我有意识地通过阅读裁判文书、与律师交朋友、接受律师咨询等方式观察律师们辩护所面临的、具有共性的难题,仔细分析判决文书当中列举的律师辩护意见,以及法院判决对律师辩护是否予以回应、如何回应等。我认为从中可以发现很多有价值的素材,自己的刑法学研究也可以从中寻找到有价值的素材。

 

  在律师们眼中,难办案件很多,比较突出的问题有几类:第一类涉及法律和政策关系的协调。例如,司法高层一再强调,在扫黑除恶过程中,如果真的不是黑社会犯罪的,一个不凑数;如果真的构成黑社会犯罪的,一个不放过。律师面临的困惑是对黑社会性质组织四大特征的准确把握,尤其是对黑社会的非法控制性特征的把握问题,如何与法官商讨、辩驳在法治框架内贯彻刑事政策对律师而言是一个难题。第二类是具体犯罪构成要件的准确理解问题。例如,在打击“套路贷”过程当中,诈骗罪、敲诈勒索罪的构成要件被比较宽松地把握,将被害人可能并未陷入错误或恐惧的案件也认为诈骗罪、敲诈勒索罪,从而与罪刑法定原则相抵触。第三类是行刑交叉、刑民交叉的案件。例如,在传销案件中“团队计酬型”传销仍然有不少被作为犯罪,骗取贷款罪似乎成为口袋罪,合同诈骗罪和违约行为的界限被极大模糊等。第四类难题是共犯处罚范围广。在很多有组织犯罪甚至团伙犯罪当中,不少为犯罪活动提供极其边缘支撑的行为(例如,仅领取合理报酬、参加工作时间很短的公司底层业务员为诈骗行为提供打印、复印业务的)也被作为共犯处理,导致一个案件抓捕几十人甚至上百人的情形并不少见,最终很多人被勉强定罪。第五类难题是在实践中正当防卫案件辩护难。“死者为大”的观念在司法人员的内心根深蒂固,使其不敢担当、不敢正确适用《刑法》第20条,律师的相关辩护困难重重。这一情形近年来虽有改观,但对律师而言也还是一个难题。第六类问题是量刑失衡现象比较严重。目前有几类案件比较突出:在不少判决中,对行贿100万元以上的行贿犯,判刑比同等数额的受贿罪重;职务侵占100万元以上的,判刑比贪污罪重。这些量刑都和罪刑相适应原则相抵触,因而并不妥当。此外,在实践中,量刑总体上偏重、缓刑使用率低的现象并没有根本性改观,即使在认罪认罚情形下,对于达到一定数额的被告人的量刑,最终并没有体现认罪认罚的效果;在被告人犯罪情节较轻的情形下,按照法定最低刑的高限提出量刑建议,法院据此宣告刑罚的情形也并不是少数。

 

  在当前,毋庸讳言,我们的司法环境和法官的专业化素养都有待进一步提高。在这样的大背景下,不仅律师承担着特殊的使命在艰难中负重前行,刑法学者也应当承担着特殊的使命,应当有所作为:

 

  第一,要善于对裁判文书中的辩护意见和法院说理作比较,并从中发现刑法理论的不足,从而建构功能主义的刑法理论。刑辩律师在办理具体案件时所代表的被告人所发出的那些正当诉求,实际上就是国民的声音和底层的声音,需要司法人员认真倾听,同时也需要刑法学者认真倾听。西原春夫教授说:“‘民众的声音就是神的声音’,基本上可以肯定,而且必须肯定国民个人的诉求中还有直观的正确成分。”1尤其是涉及正当防卫的案件,以及共犯处罚范围太广的案件,律师所发出的呐喊其实就是国民的呼吁,其最接近于常识。发生在云南的“李昌奎故意杀人案”,以及近年来引起公众广泛关注的天津赵某利用气枪“摆摊”被定罪的案件,以及被改判无罪的“兰草案”等,案件的最初处理或多或少地表现出刑事司法人员专业上的一种傲慢,经过司法和民众常识之间多个回合的“反复沟通”后,案件最终的处理结论才逐步和常识趋于接近。刑法理论如果要考虑国民规范意识的维护,学者就不能对律师的声音置若罔闻。

 

  第二,在体系思考之外要特别注重问题思考。我不是说体系性思考不重要,恰恰是犯罪论体系的阶层论在有的时候能够为律师的无罪辩护提供依据,因为阶层理论所重视的客观优先、违法判断在前能够成为保障被告人权利的工具。但是,刑法学不能只醉心于理论体系象牙塔的搭建,而必须顾及案件处理的具体妥当性,结合具体案件对法条用语作出实质解释和扩张解释,寻找刑法理论和案件处理的最佳结合点。要做好问题思考,很多时候要建构正向和反向交替检验的判断规则。

 

  第三,学者必须对司法裁判保持批判精神。对于实践中仅仅出于处罚必要性考虑而定罪,但缺乏明确的构成要件支撑,可能与罪刑法定原则相悖的案件,要给予批评。这一方面是在支持辩护律师的观点,另一方面也是在推进刑事法治的进程。比如,近年来不少地方对于为打压竞争对手的目的而进行反向刷单,损害竞争对手利益的,以破坏生产经营罪定罪,我认为是不恰当的,没有考虑到该罪构成要件所列举的物理性破坏方式以及同类解释原则对构成要件解释的约束,有违反罪刑法定原则之嫌。

 

  第四,积极促进刑法理论和司法实践的互动。对于律师们提出合理的辩护理由,同时被法官采纳后作出精彩判决,学理上要认真关注,不放过任何理论可以和实践良性互动的机会。由于我国的无罪判决很少(每年一百多万件刑事案件当中,公诉案件的无罪判决只有五六百件),因此,律师的无罪辩护被法官采纳的情形很少。凡是律师言之成理,法官敢于担当予以采纳的裁判文书都值得关注,应当成为学理研究的对象。此时,关注律师的辩护,关注那些真正说理的判决,关注法治发展的点滴进程,就是在传播司法的正能量,同时也为提升中国刑法学的整体水平作出具体贡献。

 

  第五,刑辩律师们需要深入地学习刑法学理论。他们特别需要借助于专家的研究成果提升自身水平,专家、学者也有义务给予律师必要指导。我所关注的是律师辩护意见中言之成理的部分,而不是一味认同律师的无罪辩护,我更不主张律师无论针对什么案件都做无罪辩护。律师一定要针对起诉书所指控的事实进行辩护,并且在此基础上结合学理进行有意义的辩护。

 

  必须要说明的是:一方面,我关注律师的刑事辩护,不是指只要律师的无罪辩护不被接受就说明刑辩艰难。而是说那些律师言之成理、从学理上看法官原本应该予以接受、可以聚焦某一类共性问题、能够反映民众声音的辩护,确实在理论和实务上需要重视。

 

  另一方面,我主张学者必须对司法裁判保持批判精神,丝毫没有看不起法官或者检察官的意思。相反,我认为,司法队伍中有很多充满正能量且专业素养很高的法官、检察官。但是,很多人受制于方方面面的约束,他们的才华并没有充分得以展示——他们的案件分析能力,论证的技巧在起诉书(以及量刑建议书、公诉词)、裁判文书当中没有充分地展示出来。他们花了很多功夫去撰写说理相对比较透彻的内部审结报告,但出于各种原因没有把裁判理由公开化,对律师的辩护也不回应,这样的裁判文书很难得到外界的认同。因此,改革现有的办案方式,将法院、检察院的内部审结报告中的说理部分尽可能转移到公开的法律文书中,就是当务之急。

 

  单纯从办案数量上看,法官,检察官工作量比律师多出很多,但是,在现有的办案体制机制下,他们有时确实是“为办案而办案”,甚至是“为生计而办案”。由于没有在法律文书中充分说明理由,展示自己的真实水平,他们在司法史上能够留下的印迹极小。反观国外的判决,法官很在意裁判文书的说理能否为公众所认同,因此,会竭尽所能展示其论证技巧,法官的立场、说法都很清楚。人们很容易检验他讲的道理在学理上是否站得住脚,重大案件的判决或者好的判决能够让法官名垂青史。在我们的判决中,说理部分的“本院认为”完全淹没了法官的个性和水平,甚至还有“少说为妙”的考虑。这样的裁判文书难以得到被告人的认同,甚至被害人也表示不满,公众更是“一头雾水”,其对功能主义或回应型刑法理论的发展也没有实益。

 

  假设有一天我们的判决书在判决理由里说理充分,那么,我前面关于从律师刑事辩护中寻找刑法学发展契机的观点就需要做一定程度的修正,因为判决书中的透彻说理自然就成为刑法学研究的对象。当然,法官说理透彻有一个重要的前提:律师水平高,公诉人业务能力强,控辩积极对抗,把自己的理由充分展示出来;法官在这个基础上居中裁判,讲出自己的一番道理。这样的司法境界,我很期待。

 

  “法官和律师的共同点都是从事法律工作,都会与普通市民相遇在他们一生中最重要且最艰难的时刻。”3刑事案件辩护及审理不时考验社会的神经。就当下而言,律师刑辩艰难之处,均为要紧的地方,其一定是刑法学的痛点,也是刑法学发展的契机,更是司法值得反思和检讨的地方。

 

  最后“重要的事情说三遍”:凡刑辩艰难处,皆为刑法学痛点,也极可能是司法及法治的痛点。于此,所有法律人共同进行冷静思考,或许有益于法治的完善。

 

  刑法学毕业论文范文模板(二):犯罪构成理论视角下的刑法学教材选型论文

 

  摘要:犯罪构成理论在犯罪体系及整个刑法学体系中占据核心地位。刑法学教材对犯罪构成理论体系的不同选择,对法学教学有重大影响。目前国内刑法学教科书采用的犯罪构成理论主要有四要件说,三阶层体系和两要件二阶层理论三大理论体系。与我国传统的四要件说相比,两要件二阶层理论以阶层递进的评价方式,更加符合人类认识犯罪的基本规律,更加契合司法实践中对犯罪成立与否的判断进路。与三阶层体系相比,两要件二阶层理论传承了四要件说的有益成果,兼容性强,推行成本小,可以减少为新理论体系的完善和普及而投入的社会资源。采用两要件二阶层理论体系的刑法学教材是刑法学的最佳选择。

 

  关键词:教材选型;两要件二阶层理论;四要件说;三阶层体系

 

  中共十九大报告中指出:“……必须把教育事业放在优先位置,加快教育现代化,办好人民满意的教育……加快一流大学和一流学科建设,实现高等教育内涵式发展……”法学教育作为国家教育事业很重要的一部分,牵动着国家教育的心脉。中共十八届四中全会提出,增强全民法治观念,推进法治社会建设;加强法治工作队伍建设,创新法治人才培养机制,形成完善的中国特色社会主义法学理论体系、学科体系、课程体系。这对进一步深化法学教育改革指明了方向、提出了新要求。

 

  如此背景之下,刑法学方向(专业)的大学生、研究生却有茫然之感,因为尚且看不出哪一系列的教科书更符合法学教育改革的价值取向,也看不出贯彻哪一犯罪构成理论的教材实务操作性更胜一筹。高校到底应选择哪种犯罪构成理论的法学教材,一直是人们争论不休的话题。事实上,高校刑法学教师在刑法课上也会选用不同的理论体系,有些教师坚持传统,愿意讲授四要件说,有些教师则选择了三阶层体系。随着新的犯罪论体系的推出,有些教师则首选讲授两要件二阶层理论。本文拟以学生而非专家学者的视角,对刑法学教材中不同的犯罪论体系的选择的重要性加以研究,在对两要件二阶层理论进行分析的基础上,比较其与传统的四要件说和三阶层体系在可接受性、兼容性、体系化思维形成等方面的差异,分析采纳两要件二阶层理论体系的刑法学教材之可能性和必要性,以为教育改革背景下的刑法学教材选型略作简评。

 

  一、犯罪构成理论与刑法学教材选型

 

  在法学教育领域方面,首先应坚持一定的原则,以确保法学健康发展和持续繁荣。法学教材的选择应当有利于稳定教学秩序,提高教学质量。一般说来,法学教育有三个能动目标:培养法学学者,培养法律实践人才,培育有教养的人。*法律人才的培养,影响国家政法队伍的建设,影响国家法治目标的实现,并进一步影响国家的安全与稳定。考虑到未来法治人才培养质量的提高与教育目标的实现,我们国家在精心组织编写以及采用国家统一的法律类专业核心教材时,必须统筹兼顾,精心安排。应该特别注意统一规划高等教育法学教材体系建设,统一组织编写法律类专业核心教材教学大纲,统一规定法学主干课程教学的基本要求和基本内容,重点审定一批政治方向正确、学术水平较高、广受学生欢迎的教科书,推广到全国法学院校统一使用。*

 

  (一)刑法学教材选型定位问题

 

  我国自1982年第一部《刑法学》教材面世以来,诸多版本的《刑法学》教材纷纷呈现在读者面前,不同的教材往往选用不同学者不同的犯罪构成理论。近些年来不少学者提出了自己新研究的犯罪论体系,然而学界有关刑法学论域、职能的论述,有关刑法学教材选型定位问题的研究并不多见。高校本科生教育与研究生教育的定位完全不同,本科生教育为基础性教育,主要面向应用型人材的培养,应当首选司法刑法学教材,而研究生教育面向研究型人才的培养,选取理论刑法学教材更为合适。

 

  著名法学家陈兴良教授曾指出,司法刑法学,是指以本国的现行刑法为研究对象,主要采取以注释方法揭示法条的内容,并加以评注而形成的关于刑法的知识体系;而理论刑法学是采用思辨方法,对蕴含在法条背后对法条支撑作用的法理加以阐述而形成的刑法知识体系。*换句话说,司法刑法学主要研究本国的现行刑法,其研究对象主要为具体的、明确的现行刑法规范;理论刑法学直接研究不同刑法规范背后的刑法学原理,研究对象涉及抽象的哲学理念和深奥的哲学范畴,两者的研究论域是完全不同的。

 

  在我国,刑法与刑事诉讼法是两门课程,通常的教学模式是先讲刑法的基本原则,然后学习各种法律制度和规范。然而美国却与此不同,美国的刑法学和刑事诉讼法学通常是一门课。以美国较为流行的两部刑法学教材*为例,美国往往通过司法案例的分析,引导学生进行归纳,然后总结出适用于刑法规范的原则、规则等各种理论范畴。为此,于阜民教授指出,美国的刑法学基础教科书论域所及本国刑法规范之适用,内容侧重司法刑法学之倾向昭然若揭。美国法科学生优良的专业素质,与刑法学基础教科书选型不无关系。*

 

  考虑到不同的学科任务,高校应针对不同的学科层次选取合适的教材。司法刑法学的研究对象是本国的现行刑法规范和刑法制度,目标定位在培养应用型法律人才,使其准确地适用法律,同时为全民普及法律知识提供理论资源。司法刑法学主要服务于应用型法律职业者,因此本科教学应首选司法刑法学教材。相反,理论刑法学主要研究法律规范背后的刑法学原理,侧重对现行刑法规范进行深入研究,以广泛的视角展望刑法的未来发展,通过对不同刑法学前沿问题的思考,提出自己的观点。理论刑法学定位于立法及科研人员,研究生教学应首选理论刑法学教材。

 

  (二)犯罪构成理论与刑法学教材选型存在密切关系

 

  刑法学是以犯罪、刑事责任和刑罚为研究对象而形成的知识体系和理论体系。刑法基础理论直接主导学习者的价值观的取向,影响刑法规制的设定和实际运作,是构筑刑法学学科大厦的基石。刑法基础理论还能影响刑法与刑法学学科体系的架构。一部优秀的法学教材对学生的影响是深远的,能够使初涉足该领域的人起步于高基点。一部优秀的法学教材能够反映出本学科的前沿动态。中国海洋大学法政学院于阜民教授主编《刑法学(第二版)》(科学出版社,2013年8月出版)一书,是刑法学教材建设中的一全新力作。该书分28章,73万字。该著在第一版的基础上由作者进行全面修订,采用全新的两要件二阶层理论,得到了刑法学界的广泛关注。该书可谓是一本优秀的高校刑法学教材之一,其系统的知识传授,有利于学生系统学习刑法的基本知识。另外其先进的犯罪论理论,也是研究生进行深入研究的、不可多得的学术专著。相对而言,专著的传播面是有限的,而一本好的教材可使成千上万的读者受益,其覆盖面是无可相比的。

 

  教科书的首要功能是知识的传授,是让初学者构架该学科基本的知识框架,进行基本的理论修养。*犯罪构成理论在犯罪体系及整个刑法学体系中占据核心地位,是刑法学的核心理论,它是指导我国刑法立法和刑事司法的重要理论,是关系到人权保障和社会保护的重大理论。犯罪构成理论是刑法中最为重要的理论。但是学界有关犯罪构成理论的学说并不统一,当前学界比较典型的学说有三个:以高铭暄教授为代表的“四要件说”,以张明楷教授为代表的“三阶层体系”,以及以于阜民教授为代表的“两要件二阶层理论”。犯罪构成理论是刑法学的核心,一部刑法学教材在编订时首先应考虑选择哪一种犯罪构成理论。不同的刑法学教材可能选用不同的犯罪构成理论。犯罪构成理论可谓是刑法学教材选型的骨架,是决定教材不同定位的重要因素,直接影响学生对刑法学知识的掌握。本科教学与研究生教学应从司法刑法学和理论刑法学的不同定位,对刑法学教材做出选择。犯罪构成理论贯穿于刑法学教材的始终,一旦采用某一理论,整本教材都将以此为基础,对全部刑法学理论进行展开。犯罪构成理论是刑法学教材的一面镜子,通过犯罪构成理论可以判断该教材的犯罪论体系的主要内容。因此,犯罪构成理论直接决定高校刑法学教材的不同选型。

 

  (三)不同犯罪构成理论之争

 

  刑法是一种用于防止伤害或可能伤害公共利益行为的武器。*一种理性的刑事法律制度在实施惩罚时,可能会试图完成许多不同的目标,包括惩罚、威慑、约束和复原。*在打击刑事犯罪时首先必须明确违法行为的性质。当前,世界各国普遍根据犯罪构成理论确定违法行为的性质。犯罪构成理论是刑法领域的核心问题,也是不同流派学者论战争鸣的主战场。虽然不同的国家对其称呼不同——犯罪构成理论或犯罪论体系*,但是犯罪成立的必备条件往往相同、相似,所以不同理论体系之间的争论一般是以犯罪构成理论的结构和运行机理为核心展开的。

 

  学术界关于犯罪论的争论业已存在几十年,在百家争鸣中真正形成理论流派则肇始于21世纪初,其标志性的事件是2009年国家司法考试大纲中犯罪构成理论用德、日的三阶层犯罪构成理论(以下简称“三阶层体系”)替代了过去长期盛行的来自苏联的传统的四要件犯罪构成理论(以下简称“四要件说”),而2010年司法考试大纲又恢复使用以前盛行的四要件说,刑法界关于犯罪构成理论的争论又再度成为学术前沿问题。具体到刑法学教材,现行不同版本刑法专著和教科书采用了不同的犯罪构成理论。在司法改革的大背景下,学者们在纷纷发表不同的学术观点的同时,还提出了如何选择刑法学教材、教学参考书的现实问题。在法学教育改革的背景下,应当采用何种犯罪构成理论自然是亟待解决的课题。

 

  传统的四要件说在我国法学教育界居主流地位的局面持续了半个世纪。近10年来,以三阶层体系为核心的刑法学教材在我国高等学校流行开来,一元化犯罪论的局面就此终结。三阶层体系与传统的四要件说之争尚未结束,新兴的“两要件二阶层”犯罪成立理论模型(简称“两要件二阶层理论”)便强势介入,给人以耳目一新之感,并迅速被10多所高等院校的刑法学教科书采用。两要件二阶层理论的强力加入,逐步形成了与传统的“四要件说”、德、日刑法中的“三阶层体系”三足鼎立的态势,对四要件说和三阶层体系造成了强力冲击。

 

  二、全新的两要件二阶层理论

 

  近些年来,于阜民教授对犯罪论体系进行了深入的研究,并推出了全新的两要件二阶层犯罪构成理论。于教授在该理论中引入“法契合性”*作为价值评判标准,以司法实践性为基本立场,传承借鉴、兼容并包。把传统四要件犯罪构成理论体系中的犯罪客体要件予以改造,并将其作为区分此罪与彼罪、负责犯罪分类和专事出罪的理论单元,发挥其独特的理论魅力。

 

  (一)两要件二阶层理论的理论优势

 

  两要件二阶层理论包括“两要件”和“二阶层”两个部分。“两要件”,是指犯罪成立模型中,只有犯罪客观要件和犯罪主观要件两个犯罪构成一般要件,即犯罪的客观要件和主观要件。*

 

  四要件说认为任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件。*两要件二阶层理论有两个一般要件,而四要件说有四个一般要件,两个理论的结构显见差别。而称谓相同的两个一般要件的内容,新理论项下的犯罪主观方面、犯罪客观方面的内涵,在犯罪评判中的意义、诸要件要素的类型与传统理论语境下的各要件要素之间没有原则上或者重大差异。唯一的差别是新理论中的行为人特殊身份是作为犯罪客观方面的要件要素。

 

  所谓“二阶层”,指运用两要件二阶层理论评判刑事案件的全过程划分为第一和第二两个阶层(阶段)。第一阶层是证明主客观两方面构成要件是否齐备,不符合法律规定的某种犯罪的主客观方面构成要件的,应当出罪;符合法律规定的某种犯罪的全部构成要件的,就是具备了该种犯罪成立的“必要条件”,但还不能立即认定该罪名成立,而应转入第二阶层。第二阶层担负着出罪评判职能,即运用犯罪客体范畴的实质判断功能进行社会危害性大或不大的评判,认定危害性大的,则认为具备该种犯罪成立的充分必要条件,应当认定指控罪名成立;认定危害性不大的,则应依法宣告被告人无罪。

 

  两要件二阶层理论的判断思路非常清晰,第一阶层运用证据证明两要件是否齐备,第二阶层就社会危害性作实质判断。以司法刑法学立场建构的犯罪构成理论框架由两要件二阶层犯罪构成理论、犯罪形态理论两大理论部件组成,而犯罪构成理论在犯罪论体系中居于核心地位,优势明显。除此之外,两要件二阶层理论最大的优势在于,理论本身具有专门的出罪机制。所谓出罪机制是指无一例外地进行可否出罪的评判,传统犯罪构成理论框架下的所谓“正当行为”均被包含在出罪机制之中。于是在犯罪论新体系语境下,所谓“正当行为”的出罪问题在犯罪成立理论内部得以解决,而没有必要再设立一个单独的理论单元,即所谓“超规范出罪事由”在犯罪论新体系框架下的出罪不再是超规范的。

 

  (二)两要件二阶层理论的价值意义

 

  1.正反两方面结合,入罪出罪统一。两要件二阶层理论与四要件说在评判程式的可操作性能上相比较可以看出,前者在第一阶层里运用证据证明两方面的犯罪构成一般要件,再进入第二阶层运用犯罪客体范畴,就社会危害性做实质性判断及完成犯罪成立与否的全部评判程式。在该理论中,对犯罪主体进行改良,使其不是犯罪构成的一般构成要件,而是以刑法总则规范为依据,专事考量行为人刑事责任能力进而确定其刑事责任的理论范畴。因而无需再认定犯罪成立之前举证证明关于犯罪主体的若干事实情况。而四要件说需要在同一个层面总共运用证据证明四个方面的犯罪构成一般要件,尤其是运用证据证明犯罪客体谈何容易!而且严重的社会危害性难以运用证据判断。所以较之四要件说,两要件二阶层理论思维程式比较便捷,实用性强。

 

  2.以刑法为范本,法契合性良好。专门的出罪功能是两要件二阶层理论所具有的新功能和显而易见的优势,两要件二阶层理论的出罪机制,即对犯罪客体范畴加以改造,不将其作为犯罪构成要件,而是发挥其能够表达社会危害性的特质,以《刑法》第13条“但书”*规定为依据,通过对社会危害性的实质性判断而实现出罪功能。以《刑法》第13条及其“但书”规定为逻辑起点进行演绎、设计的理论被赋予出罪机制,该理论当然具有良好的刑法契合性。

 

  3.有利于培养综合能力较强的法科学生。两要件二阶层理论以刑法法条为基础构建,符合罪刑法定的原则而且易于理解和推广接受,对于法科学生初登法学殿堂具有很好的指引作用。运用此理论,可以有效地分析实践中的犯罪评判问题,因而激发学生深厚的学习兴趣,激发学生的学习欲望,并进而启发学生思维能力、理解能力、创新能力,增强学生的科研能力。此外,因其良好的可操作性可以引导学生用理论解决实际问题,提高学生的应用能力,为学生未来从事法学相关工作打下坚实的理论基础。最后,该理论能提高法学教育质量,培养学生社会责任感、实践能力,实现教育优化、培养人才的目标。

 

  4.贯彻主客观相统一原则,符合认识规律。主客观相统一原则是刑法中定罪量刑的重要原则,两要件二阶层理论中判断入罪与否的第一阶层充分考虑主观要件和客观要件,完全契合主客观相统一原则。该理论借鉴并吸收了三阶层体系体系的优点,符合人们认识犯罪的客观规律。

 

  三、两要件二阶层理论与四要件说、三阶层体系的比较

 

  如前所述,目前学界主要存在三种犯罪构成理论。各个理论体系都有自己的优势与不足。法律随着社会生活的变迁进行相应的调整,理论本身也应当与时俱进,任何理论产生后并不可能一成不变,永久普遍适用。任何一个理论体系都不是完美的,都或多或少存在一定的问题。我们寻求的是当下适合需要,能够被学生理解使用的犯罪构成理论。

 

  (一)评价犯罪构成理论的标准

 

  评价不同犯罪构成理论之间孰优孰劣,首先需要确定一定的评价标准。犯罪构成理论的目的一方面是为了启发法科学生的学习思维,便于学生理解和把握运用刑法理论,进而提高教育质量,培养学生创新精神、实践能力;另一方面是指导司法实践、服务司法实践,具体而言就是在充分准确地把握现存刑事实体法律的基础之上,既可以为立法提供理论资源,又可以为司法者提供法治模型。一个良好的犯罪构成理论应当满足三个价值追求,即法律的可操作性、简洁性和体系自足性,所以教科书中选取的犯罪理论应符合以下几个方面的标准:第一,可接受性强。理论通俗易懂,易于被人们接受。以法律经济学的视角出发,在保证前述功能的前提下,能够以较小的成本完成对行为人行为的法律评价。第二,兼容性好。好的理论与其他理论有很强的兼容性,而不是排斥其他理论。第三,易于形成体系化思维模式。能够为法科学生的学习启发思维,便于学生理解和把握运用;同时能够为司法工作人员提供定罪指导,明确区分罪与非罪的界限,依照此体系确定的罪名争议较小甚至没有争议。笔者认为在目前我国刑法教科书中,能够符合以上条件的犯罪构成理论,相对而言,当属两要件二阶层理论。虽然不能企求一个理论将三个评价标准达到多么完美极致,但是寻求三者之间的一个最佳契合点是我们努力的目标。

 

  (二)两要件二阶层理论与四要件说的比较

 

  与当今世界大多数国家的主流刑法学理论相比,中国传统的四要件说的组成要素(犯罪构成要件)及体系结构两方面与其他犯罪构成理论都有显著差别。四要件说在实务中确有许多问题无法解决。例如在刑事司法领域,法官在四要件说的诱导下,在认定犯罪是否成立时运用这种理论可能会使形成一种惯性思维,很难客观地分析案件,更难以深入地解决疑难案件。这样,法官在给行为人入罪判断时很有可能扩大解释,影响“依法断案”。学者们批判四要件说存在的问题,主要表现为:平面型的犯罪构成缺乏逻辑性和位阶层次;只是规定了入罪条件,没有列入出罪事由,以致超规范事由层出不穷,理论抽象程度不够,无法找到自己在体系中的位置,即除去正当防卫、紧急避险之外的正当行为例如职务行为、正当业务行为、权利人承诺或自愿的伤害、义务冲突等等。

 

  对于四要件说,虽然四个方面构成要件只有完全符合并且肯定才能入罪,如果行为不符合其中的任何一个构成要件就可以出罪,但是四要件说缺乏专事出罪机能的部件。从四要件的立意也看不出传统理论有出罪功能,而更多的则是评价犯罪成立、担负着入罪的功能。从另一个角度理解,即使认为四要件说存在出罪功能,只有在不符合规定的四种要件的情况下才能出罪,显然限制了出罪的范围。此外,犯罪客体作为犯罪成立要件存疑,如果用该四要件作为认定犯罪成立的条件,显然违反罪行法定原则。

 

  四要件说在认定犯罪的过程中缺乏一定的层次性和位阶性。四个要件之间的所谓先后逻辑顺序所体现的层次性和位阶性,其实是在一个层面上。只是区分了先后顺序,而没有突破平面的限制,不能体现定罪的动态立体过程。运用这样一种观点来进行犯罪判断,更多地是一种经验上的判断,人们往往从假定构成犯罪入手,按照个人经验来判断是否符合四个构成条件。特别对于一些疑难复杂的案件的判断,所表现出来的弊端更加明显。

 

  尽管四要件说存在如上诸多问题,但是其本身也不是毫无价值可言,其中经过长期理论的发展,亦积累了许多有价值的理论单元,走出困境的道路有两条:彻底颠覆传统理论,重新构建犯罪构成理论;保留传统理论的合理理论单元,改良传统理论。当然,不必按照彻底重构论学者的观点主张全盘否定、推倒重来。合理的态度应当是吸收合理部分、完善改良优化内部结构,改良并重构四要件说理论体系。四要件说已经在中国通用几十年,在人们心中有一定的影响力,无论是司法者还是研究者都有着强烈的思维定式,想要根除这种定式并不容易,必须加大宣传普及。*

 

  与四要件犯罪构成理论不同,两要件二阶层理论通过比较分析四要件说,将犯罪成立的考察分为两个阶层,符合学者们提倡的阶层化要求,许多学者发文表示支持阶层化取代平面化,甚至认为“以阶层理论取代传统理论已是大势所趋”。*通过批判传统理论或者展示阶层化的优势阐述自己的主张。例如陈兴良教授提出犯罪体系的位阶性具有结构支撑功能、价值取向功能和思维方法功能;*张明楷教授认为阶层的体系有利于避免刑法适用的风险,有利于检验个案、节省精力,避免遗漏应当检验的要件。*周光权教授指出平面化的犯罪构成只能静止地看待犯罪成立的条件,无法展示定罪过程,容易根据形式判断得出结论,不重视法益保护的观念,不能妥善处理共犯论的问题,难以实现积极的一般预防。*两要件二阶层理论的阶层递进的评价方式符合人类认识犯罪的基本规律,契合司法实践中对犯罪成立与否的判断进路。思路清晰,决断性强。同时第二阶层专事出罪评价,对于社会危害性不大的则予以出罪,体现出限制入罪、符合刑法谦抑性的要求。

 

  (三)两要件二阶层理论与三阶层体系的比较

 

  德日犯罪构成理论由德国刑法学家贝林(ErnstBeling)开创,后发展为具有世界影响力的犯罪论体系。犯罪的成立需具备三个要件:符合性,违法性和有责性,这三个要件的有机整体就是犯罪构成。三阶层体系位价关系明确,在认识行为的过程中,可能相对准确地处理疑难案件。在认定犯罪的过程中具有逻辑性,层次性。在实务中有一定的影响力,作为新晋的有力学说,从德日引入中国之后引起了广泛讨论,虽然其克服了四要件说的诸多难题,但是也存在自身的问题。

 

  1.三阶层体系自身存在的问题。第一,体系上前后存在冲突。按照三阶层体系的观点,构成要件符合性担负着犯罪成立与否的初步判断,一般情况下符合构成要件的行为会被推定为具有违法性和有责性。在德日刑法中存在这样一些特殊情况:包括我们常说的正当防卫、紧急避险,以及正当行为等排除违法性的事由。另外德、日刑法还认为,存在其他排除责任事由,例如,没有违法性意识、没有期待可能性等。在这些情况下,行为人不负刑事责任,因为这些行为不具有违法性,不构成犯罪。同理,应当认为该行为属于违法行为,这才符合一般逻辑。然而该行为属于排除违法性的合法事由,意味着构成要件的一般逻辑在合法事由面前失效了。对此只好用“原则与例外”这种超出刑法学范畴的理由来对其进行说明。*第二,三阶层体系有“事先推定有罪”、“重复评价”的嫌疑。按照三阶层体系,只要违法行为符合三个构成要件,就可以直接推定该行为事实上具有违法性和有责性,这是实质判断必然要求的。而在违法性和有责性阶段,只要排除不符合违法性和有责性的行为就可以了。我们首先应排除那些不该当这一行为框架的东西,这是因为可以明确的是:对是否该当一定行为的框架之判断。另外,违法、有责这样界限稍微不明确的判断即便带有一些感情的成分在内,处罚的范围也不会出了这个铜佛的框架,就违法与责任来说也是如此。*翻阅主张引进三阶层体系的资料,其体例也是如此:在违法性中重点探讨正当防卫、紧急避险等排除违法性事由;在有责性的阶层,重点探讨期待可能性以及违法性意识等排除责任事由。*如此一来,违法性阶段和有责性阶段的任务,不是积极地探讨什么样的行为违法,什么样的行为有责,而是说明什么样的行为不违法和没有责任。而这种“符合构成要件就可以说具有违法性和有责性”的做法显然有点“事先推定行为人构成犯罪”的意味,所以后面两层需要加以排除。在没有讲清楚什么是违法,什么是有责的这些基本理论前提下,人们是无法判断这些符合构成要件的行为是否属于违法、有责行为。在进行构成要件符合性判断的时候需要提前考虑行为人的主观情况,否则就无法判断符合哪一构成要件,例如甲用刀将乙砍死这一事实,不结合甲的主观状态就难以判断是符合“故意杀人”还是“故意伤害致死”甚至“过失致人死亡”哪一构成要件,而在责任判断时仍需要评价行为人的主观状态,这样的犯罪判断过程,也同样是难以解决的大问题。

 

  2.社会效果存疑。首先,推行成本较高,移植困难。司法实务工作者以及许多学者长期习惯于四要件说,用三阶层体系重构犯罪构成理论进而在司法领域推行势必会动摇整个刑法学大厦的基础,而且重构周期太长、成本太高,所有的教材也应当重新编订,使许多藏书变为废纸,而且在推行之初势必会存在多种理论体系并存的局面,这样会使初学者感到无所适从,笔者感受尤为明显,有些本科教育和司法考试采用的是不同的理论体系,难以明确区分两种体系甚至发生混淆,产生困惑,使法学教育的效果大打折扣。在学者们“去苏俄化”呼声的同时又“偏德、日化”,矫枉过正。

 

  其次,存在唯体系论倾向,实用功能较弱。三阶层体系的历史发展过程久远,经历几代刑法学人的雕琢,迄今为止仍然没有最终形成定论。在追求理论精密的同时出现了复杂甚至唯体系论的倾向,片面刻意追求理论的完美性而忽视了社会指导意义,这种做法不仅对于司法实务工作,而且对于法学教育也无裨益。而且在德国,法官基本上也不会用犯罪构成理论,可见理论本身的实用性受到了强烈的质疑。

 

  四、两要件二阶层理论视角下的教材选型

 

  (一)当前主要刑法学教材选型

 

  如前所述,当前刑法学犯罪构成理论主要包括三种,与此相对应,典型刑法学教材也可以分为三类:

 

  1.适用“四要件说”的教材。四要件犯罪构成理论以高铭暄教授为代表。1982年高铭暄教授主编的法律出版社出版的《刑法学》,作为新中国第一本刑法学统编教材,它几乎集中了当时中国刑法学界所有重要刑法学家的智慧,奠定了四要件犯罪构成理论的基础。四要件犯罪构成理论之所以具有强大的生命力,不仅由于其具有充分的历史必然性,更在于其具有明显的现实合理性。四要件犯罪构成理论还符合人们的认识规律。无可讳言,不少国内刑事实务界人士仍看好传统的犯罪构成理论。传统的犯罪构成理论在我国一直居于绝对的占导地位。这一犯罪构成理论在广大司法实务者的脑海中形成了深刻的烙印,在我国刑事司法实践中得到了广泛采用,为我国的刑事法治建设做出了巨大的贡献。

 

  目前我国高校法学教学普遍采用的刑法学教材以四要件说为基础,*然而,很多学者对四要件说的功能架构提出批评,*四要件说是我国20世纪50年代从苏联引进,定位在理论法学,与我国司法实践不能很好地相呼应。

 

  2.适用“三阶层体系”的教材。三阶层犯罪构成理论以张明楷教授为代表。该理论是大陆法系的渐进式犯罪论体系,是以刑法条文为模板,对与之要素特征相吻合的行为进行评价,如果存在阻却行为违法性成立的事由或者阻却行为人承当刑事责任的事由,则不得将其认定为犯罪。例如,张明楷主编的《刑法学》*第四章对四要件犯罪构成理论做了详细介绍,第五-六章对犯罪构成的要件做了深入研讨。

 

  3.适用“两要件二阶层理论”的教材。两要件二阶层理论是于阜民教授全新推出的理论。构建该理论的起因源自于教授感知以四要件犯罪构成理论为核心的犯罪论体系之缺憾。新理论追求与传统刑法学理论资源最大兼容,而合理忽略自成体系的独立性抑或完整性,以节约研究成本,减少刑法学理论普及、发展之社会资源投入,而加功于刑事法治建设。于教授在其编著的《刑法学》中对该理论进行了详细阐释。在第二编犯罪总论中,第四章对两要件二阶层理论做了详细介绍,第五-八章对犯罪构成的要件做了深入研讨。一个全新的理论展现在人们面前。

 

  4.适用其他学说的教材。当前学界有关犯罪构成理论的学说非常丰富,适用其他学说的刑法学教材也很多,在此仅举两例。黎宏教授在改良四件说的基础上,建立了两层次的递进式的犯罪构成体系。*黎教授在其《刑法学》中第四章对犯罪构成作为论述,第五、六章对犯罪成立的要件作了详细研讨。李晓明教授认为,犯罪成立的要件包括:犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪量度要件。*李教授在其《刑法学总论》一书中,第八章对犯罪成立作了论述,第九至十一章对犯罪成立的要件作了详细研讨。

 

  (二)对三大犯罪构成理论的实证考察

 

  教育是现代化国家稳固发展的重要基石,承担着提高全民素质,为社会输送人才的重任。法学的教育目标是既要培养学术素质,也要锻炼实务技能,还要培养组织协调能力。*而教材和法学专著是法科学生获取知识的主要渠道,关乎教育的质量,教材的重要性无可质疑。为了解当前大学生对三大理论体系的认识,2016年5-6月,笔者选择了南京大学、山东政法学院、国家检察官学院、中国海洋大学、同济大学五所高校共150名大四学生、研究生,就有关三大理论体系对比问题通过问卷进行了分析研究。结果显示,对于四要件说,12%的人认为可接受性强,23%的人认为兼容性好,15%的人认为易形成体系化思维;对于三阶层体系,22%的人认为可接受性强,21%的人认为兼容性好,26%的人认为易形成体系化思维;对于两要件二阶层理论,66%的人认为可接受性强,56%的人认为兼容性好,59%的人认为易形成体系化思维。可见,两要件二阶层理论得到了受调查大学生的肯定评价。

 

  与此同时,两要件二阶层理论具有良好的实用价值。以司法考试为例,刑法学在司法考试中占有较大的比重,而犯罪构成理论作为刑法学的核心,自然是重中之重。因此,犯罪构成理论与通过司法考试亦存在一定的关系。笔者调查了50名近两年通过司法考试的人,有44人运用全新的两要件二阶层理论答题,其中41人认为该理论通俗易懂,有助于解决题目中的难题。可以说,两要件二阶层理论对顺利通过国家统一司法考试是有帮助的。笔者还随机调查了30名刑庭法官,他们均认为四要件说和三阶层体系在实务中仅适合分析一些简单案件,对于一些疑难案件却往往陷入困境。在接受调查的30名法官中,除4名法官正在学习该理论外,其他26名法官均看好两要件二阶层理论的出罪机制,认为运用该理论可以很好地摆脱上述困境。两要件二阶层理论能很好地解决实务难题,这应是该理论在人们心中倍受推崇的原因所在。

 

  从以上调查可以看出,两要件二阶层理论体系传承四要件说有益成果,兼容性强,推行成本较小,做到了最大程度的与传统理论资源的兼容,这样可以节约学者的研究成本,减少为新理论体系的完善和普及而投入的社会资源,从而加功于刑事法治建设。两要件二阶层理论体系自推出以来,收到了良好的社会评价。高校刑法学教材,特别是本科教材,选择这一理论体系是刑法学科发展的必然趋势。

 

  (三)两要件二阶层理论刑法学教材的体例

 

  考虑到当前学界普遍接受“四要件说”和“三阶层体系”,作为过渡,于阜民教授在推出新《刑法学》时,仅在总论部分详细讲授了“两要件二阶层理论”,即:所谓“两要件”是说构成犯罪的基础在于主观、客观两方面的要件。并且主观、客观两方面要件齐备为犯罪成立的“必要条件”,尚未满足“充分必要条件”,还不能就此宣示犯罪成立。所谓“二阶层”,是指运用该犯罪成立理论模型评判刑事案件的全过程划分为第一、二阶层(阶段)*。该教材定位在司法刑法学,能够很好地服务司法实践。然而,两要件二阶层理论毕竟是贯穿刑法学教材始终的核心理论,该理论不仅出现在总论中,在刑法各论各犯罪的构成要件中也应以此为理论基础进行分析。因此,待条件成熟时,应将该理论扩充到整本教材中。下面以于阜民教授的《刑法学》为例,对含有两要件二阶层理论的的刑法学教材的体例进行分析。

 

  大多数刑法学教材分两编:总则和分则。然而,于阜民教授根据教学实践,创新地将总则划分为三大部分,使其与分则部分并列。这样整个教材分为四编:刑法原则论、犯罪总论、刑罚总论和犯罪与刑罚各论。

 

  第一编,刑法原则论:主要研讨三个方面的内容,刑法概述部分,刑法基本原则和刑法的空间效力范围。

 

  第二编,犯罪总论:这一部分是刑法总论的主体部分,最重要的内容当然是犯罪构成理论。除此之外,还包括:犯罪的停止形态,共同犯罪,单位犯罪,罪数形态等内容。

 

  第三编,刑罚总论:该部分主要研讨有关量刑及执行的内容。

 

  第四编,犯罪与刑罚各论:这部分详细研讨了各具体犯罪。然而,在判断某具体犯罪的构成要件时,也应根据总论中所介绍的两要件二阶层理论,将每种犯罪的构成分为两个要件,而将对该罪的判断过程分为两个。这样,该教材可以更加系统、完整地展现这一全新的犯罪构成理论。

 

  结语

 

  法学教学教材的选取非常重要,适当选取兼具介绍性与启发性的教材是所有学法学的学生极为关注的问题。刑法学有司法刑法学和理论刑法学之分,本科教学与研究生教学定位不同,教材选型也应有所差异。通过上述研究,我们发现两要件二阶层理论着眼于司法实践,主要服务于司法者、法律职业者和法科学生,以《刑法》规范为底蕴,既便于理解、程式简洁,又于法有据,能启发学生思考,所以是当前刑法学教材,特别是本科教材的最佳选择。无论是学生,还是其他各层次读者,选择了介绍两要件二阶层理论的法学教材,能够迅速掌握犯罪构成理论,并形成体系化思维方式。运用该理论分析实践中的各种问题,有利于提高解决问题的能力。因此,高校本科刑法学教学选取采用两要件二阶层理论体系的教材是非常明智的。作为在校研究生,笔者强烈建议刑法学教学教材选用介绍两要件二阶层理论体系的教材。

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  • 发表日期:2021年02月23日 编辑:zx