关于民法典论文7400字_关于民法典毕业论文范文模板

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  关于民法典论文7400字(一):论《民法典》视阈中的占有保护论文

 

  [摘要]《民法典》对占有提供全方位的体系性保护,主要包括物权编、合同编以及侵权责任编。物权编并未规定占有人的自力救济权,由此形成法律上的漏洞。占有之诉与本权之诉相互独立、互不排斥,占有之诉不能基于本权之诉的理由加以裁判。在第三人侵害占有这一点上,基于债权的占有人与基于他物权的有权占有人并无本质区别,均作为绝对权利,而无权占有则作为法益,同受侵权责任编的保护。侵害占有赔偿损失的范围因占有是否具有本权,以及是善意占有还是恶意占有,而有所不同。

 

  [关键词]民法典;占有;自力救济权;占有保护请求权;不当得利;侵权责任编;物权编

 

  占有是法律上的重要利益,属于民法的保护对象。我国《民法典》第462条规定了占有保护请求权与侵害占有的损害赔偿责任,《民法典》第985条规定的不当得利也可以为占有提供保护,这样在民法上大体形成了占有保护的体系。但很明显的是,现行立法并未规定占有人的自力救济,而且不当得利规范过于简单(仅第985-988条)。因而现有的法律规范及漏洞,均有待于学说的解释与补充。笔者拟从《民法典》第462条及相关法律规范的文本出发,以解释学为视角,并结合司法审判实务的相关判例,对占有的民法保护予以探讨,以期为相关法律问题解决方案的完善略尽绵薄之力。

 

  一、占有保护的理论基础与体例

 

  近现代民法上的占有制度是对罗马法上Possessio和日耳曼法上Gewere继受的结果。从制度配置上看,近代以来,大陆法系的物权法作为对物之支配予以规范的法律,其特色在于将对物的支配,划分为观念的支配与事实的支配,前者具有法律上之正当权利,系抽象之支配,所有权与他物权属之;后者则与有无法律上之正当权利无关,系事实之支配,占有制度属之,而物权法将此两种制度并列,予以相同的保护。(1)占有虽非权利,但是其为一定权利或利益的外在体现,同时体现为一定的财产秩序。因此,占有不仅受刑法的保护(如:不转移财产占有的侵占罪,以及转移财产占有的盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪名),还是民法保护的对象。

 

  占有是对物的事实支配,占有可否确定,完全以此种事实支配能否维持加以判断。此种事实支配的破坏,对于该事实支配的人而言,固然是占有的侵害,但对于侵害人而言,则是另一事实支配的酝酿。因此,自旧支配事实的侵害到新支配事实的确定,通常都经过旧支配事实的干扰期、旧支配事实的衰弱期(支配事实的暂定期)与新事实支配的确定期三个阶段。在旧支配事实干扰期,因该事实支配正受干扰中,民法为维护原有的社会秩序,乃赋予该占有人自力救济权,以积极排除侵害,立即恢复原有的事实支配。经过此阶段,原有的事实支配进入衰弱期。反之,新事实支配手段恢复其占有,以免损害社会秩序的和平,但原有的事实支配尚未消灭,法律为加以保护,乃赋予占有人物上请求权,仅允许其依赖公权力的手段恢复其占有。此项事实支配的衰弱期经过,旧支配事实已告消灭,新支配事实则归于确定,又形成另一社会秩序,法律对此又加以保护。(2)

 

  二、占有人的自力救济权

 

  《民法典·物权编》并未规定占有人的自力救济权,由此形成法律上的漏洞。日本民法(第198—200条)虽然仅规定占有保护请求权,但是学说对占有人的自力救济权予以承认。(4)有学者认为,占有制度的目的在于维护社会秩序的安宁,如果有新力量扰乱此种已存在的事实上的管领力时,法律应当允许占有人立即以自力排除此种扰乱以维护原来的事实状态;占有在民法上仅为一种事实,占有人未必有本权,则在其管领力被侵害而发生变更之后,如借助公权力加以恢复,常因难以证明其原占有地位,以致无从获得保护,因此不如在新占有事实尚未确立之前,直接赋予其排除侵害的权能,更符合占有制度设立的宗旨。因此,有必要赋予占有人以一定的自力救济权。(5)我国学者大多认为,应当承认占有人在合法的限度内行使占有的自力救济权。(6)

 

  占有人的自力救济权,包括占有人的自力防御权与自力取回权。

 

  占有人的自力防御权,是指占有人对于他人侵夺或者妨害占有的行为,可以自己的力量加以防御,以维护自己的占有状态。占有人的自力防御权实质是正当防卫的一种特殊形式(《民法典》第181条)。对于占有人自力防御权的行使,应当注意以下几点:

 

  第一,行使自力防御权的主体为直接占有人、间接占有人以及占有辅助人。对于自力防御权的行使主体,理论上存在分歧:一种观点认为,自力防御权在于确保现有的事实管领,因此只有直接占有人才有此项权利,间接占有人则不得行使。占有辅助人是现实支配占有物之人,也可以行使自力防御权。(7)另一种观点认为,不限于直接占有人与占有辅助人,间接占有人也可以行使自力防御权。(8)比较而言,后说更为合理,这样可以对占有予以全面的保护。直接占有人针对间接占有人也可以行使自力防御权。

 

  第二,行使自力防御权必须针对侵占或妨害占有的行为。所谓侵占,是指违反占有人的意思,以积极的违法行为夺取占有人对物的管领力,其结果将成为新占有代替旧占有。例如抢夺他人手机,盗窃他人的电脑,霸占他人的房屋等;所谓妨害占有,是指以侵占以外的方式使占有人不能实现对物的管领力,其结果为新占有和旧占有并存,而使旧占有趋于衰弱的状态。(9)例如在他人的土地上丢弃废料、将汽车停放在他人车库的入口处等。

 

  第三,以自己的力量加以防御。占有人或占有辅助人不必等待公权力的救济,在客观上的必要限度内,可以自己之力排除侵占或者妨害,侵占人或妨害人无权抗拒。在占有人有多重措施可供采取时,应当选择对侵害人或妨害人影响最小的方式,以符合比例原则。

 

  占有人的自力取回权是在占有物被侵占的情形之下,占有人可以即时从加害人处取回其物。占有人的自力取回权实质是自助行为的特殊形式。对于占有人自力取回权的行使:(1)自力取回权的主体为直接占有人、间接占有人与占有辅助人。例如甲(间接占有人)将自行车借给朋友乙(直接占有人),甲看见盗贼丙正骑上他的自行车要逃,甲可以强力夺回自行车。(2)行使自力取回权必须针对侵占行为。由于侵占行为使占有人丧失占有,占有人才要行使取回权,以恢复占有。侵占以外的妨害行为,并未使占有人丧失占有,则行使自力防御权即可,没有取回之必要。(3)行使自力取回权有时间上的限制。法律赋予占有人自力救济权,是为了维护占有人对物的管领力。如果该管领力因新的管领力的介入而衰弱,并且已经达到了可能成立新占有的状态,法律就没有必要再赋予原占有人以自力救济权。因此,取回权的行使必须有时间的限制。超过限制时间的救济,应当由物权请求权取代。如原占有人仍行使自力取回权,则具有违法性,可构成侵权行为。

 

  行使自力取回权的时间限制因占有物为不动产或者动产而有所不同。占有物为不动产的,占有人应当即时行使取回权。所谓“即时”,是指排除加害人的占有而取回不动产所需要的最短时间,应当依据一般社会观念加以确定。占有物为动产的,占有人在被侵占后,可以就地或追踪向侵占人取回其物。所谓“就地”,指占有人在被侵夺时,其事实上的管领力所能及的空间范围;所谓“追踪”,指侵占人虽已离开占有人事实上管领力所能及的空间范围,但仍在占有人的尾随追踪中。(10)占有人行使自力取回权时,侵占人无权抗拒。

 

  三、占有保护请求权及其类型

 

  (一)占有保护请求权的基础理论

 

  占有保护请求权,又称为占有物上请求权、占有人的物上请求权或基于占有而发生的请求权,是占有人基于占有的事实,在占有受到侵占或妨害的情况下享有的请求权。《民法典》第462条第1款前段规定:“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险。”依据该条的规定,占有保护请求权包括占有物返还请求权、占有妨害排除请求权以及占有妨害防止请求权(消除占有危险请求权)。占有保护请求权为实体法上之请求权,占有人可将其请求权于裁判外或裁判上行使之,并不以诉讼行使为限。

 

  (二)占有物返还请求权

 

  占有物返还请求权是指占有人在其占有被侵夺时,可以请求返还其占有物的权利。《民法典》第462条第1款前段规定:“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物。”对于此项请求权,具体而言:

 

  第一,占有保护请求权的主体。占有保护请求权的主体为占有人,请求权的相对人是指侵占或妨害他人占有的人。侵夺占有之人,将占有物以出租、借用他人的方式而由直接占有人变为间接占有人时,其为侵夺人的地位仍然存在,于此情形,占有人仍可向侵夺人(间接占有人)请求返还占有物。侵夺人的概括继受人(如继承人)属于请求权之相对人。

 

  第二,必须占有被侵夺或侵占。占有被侵占,意指占有人对物的事实上的支配状态被他人以违反其意思的积极的违法方式夺取,从而失去对物的管领力。例如甲的动产被盗窃,不动产被霸占等。如果占有人因自己的意思移转占有而丧失对其物的管领力时,即使该移转占有是因为错误(重大误解)、欺诈、胁迫等所导致,占有人对于占有相对人也不具有占有物返还请求权,因为相对人并非因违反占有人的意思而取得占有。占有人遗失占有物被他人拾得时,占有人对拾得人不得行使占有物返还请求权,因为拾得人并非以积极的违法方式夺取遗失物。

 

  第三,占有物返还请求权的行使期间为一年。《民法典》第462条第2款规定:“占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。”该条确立了占有物返还请求权所适用的期间。占有侵夺的状态,如果经过一定时期,也会转换为社会的平静状态,对此予以恢复,则反而应视为扰乱和平与秩序。从这种宗旨出发,在经过一定期间之后,即不允许恢复原状,这与占有制度的理想相符。

 

  (三)占有妨害排除请求权

 

  占有妨害排除请求权是占有人在其占有被妨害时,可以请求排除该妨害的权利。《民法典》第462条第1款中段规定,对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害。对于此项请求权,具体而言:第一,必须是占有被妨害。占有保护请求权人须举证证明其原本对物有占有的事实,否则其占有妨害排除请求权并不能得到支持。

 

  (四)占有妨害防止请求权

 

  占有妨害防止请求权又称为占有消除危险请求权,是占有人在其占有存在被妨害的危险时,可以请求防止其妨害的权利。《民法典》第462条第1款中段规定,对妨害占有的行为,占有人有权请求消除危险。对于此项请求权,具体而言:第一,必须占有存在被妨害的危险。占有存在被妨害的危险,又称为占有存在被妨害之虞,是指占有人对于其物存在将来被妨害的危险。

 

  (五)占有之诉与本权之诉的关系

 

  占有保护请求权在诉讼上或诉讼外均可行使。占有人在诉讼上行使的,称为占有诉讼或占有之诉,即返还占有物之诉、占有妨害排除之诉以及占有妨害防止之诉。与以占有为基础的占有之诉相对,基于所有权、建设用地使用权、质权、租赁权及其他实质性权利所提起的诉讼,称为本权之诉。由于占有之诉与本权之诉的目的不同:前者是以维持社会和平与秩序为目的的,而后者的目的在于确认和保护实质性的权利。如何处理两者的关系,有探讨的必要。

 

  四、占有的不当得利返还请求权

 

  所谓不当得利,是指没有法律上的根据致使他人受损而自己获得利益。没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还给受损失的人(《民法典》第985条)。占有虽非权利,但是属于利益,因此可为不当得利的客体。(33)不当得利可分为给付不当得利与非给付不当得利两个类型,以下分别予以论述。

 

  (一)给付型不当得利

 

  给付型不当得利是指给付因欠缺目的或目的不当而产生的不当得利。在无法律上原因,因他人之给付而获得占有时,占有则成为给付型不当得利的客体。例如,甲乙之间订立买卖动产或不动产的合同,在标的物交付后,若合同不成立、无效或被撤销,买受人对标的物的占有因欠缺给付目的,属于无法律上原因而受利益,因而负有返还“占有”的义务。于此情形,即使请求权人并非占有物的所有权人,亦无论其占有是否为有权占有,均得依不当得利的规定,向相对人请求返还其无法律上原因所受的“占有”。

 

  (二)非给付型不当得利

 

  侵害他人占有而取得利益,一般构成非给付型不当得利,侵害人应负返还利益于占有人的义务。在此种情形,应区分请求人为有权占有还是无权占有。具体而言:(1)请求权人属于有权占有的情形。甲承租乙的房屋进行商业活动,丙擅自利用该房屋的外墙壁悬挂广告牌而受有利益。于此情形,丙使用该房屋的外墙壁受有利益,侵害应归属于甲的利益,致甲受损害,应依不当得利规定返还其使用的利益。

 

  五、侵害占有的赔偿责任

 

  占有虽非一种权利,但系一种财产法益,任何人占有其物,无论是否从占有中获取了收益,占有的法益都应受到保护。在侵害占有造成损害的情形,受害人如欲就其遭受的损害获得救济,无法通过占有保护请求权得以实现,而只能通过侵权损害赔偿请求权获得保护。我国《民法典》第462条第1款后段规定:“因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权依法请求损害赔偿。”

 

  (一)侵害占有的类型

 

  占有的类型可以分为有权占有与无权占有,有权占有依据本权的不同,又可以分为物权性的占有与债权性的占有。以下对此予以具体分析。

 

  第一,当占有人为有权占有且本权为物权(如建设用地使用权、宅基地使用权、质权等)时,由于物权是侵权责任法的重要保护对象,因此,占有人无须主张占有受到侵害而获得侵权责任法保护。易言之,在此情形,并没有侵权法上的对占有的保护问题。

 

  第二,占有人基于债权而占有其物,如承租人基于租赁合同占有出租人的房屋,或者借用人、保管人基于借用、保管合同而占有出借人、寄存人的机器等。从比较法上看,德国学说与判例认为,在占有因一项权利而获强化时,则占有至少可视同为一项绝对权。故在有过失地侵害合法占有时,亦会导致损害赔偿义务的产生。(44)由于此种占有是受《德国民法典》第823条第1款的保护的,所以,债法和物法上的使用权之间的实质性区别并不像由于结构上的独特性而令人推测得那么大。(45)我国台湾地区学者认为,占有人依其权原基础对占有物得为使用收益,实处于类似所有权人或其他物权人之地位,应认为具有权利之性质(德国学者称之为占有之物权化),故其占有被不法侵害,系属权利被侵害。

 

  (二)侵害占有的构成要件

 

  侵害占有的责任构成要件,与侵害绝对权相同。(50)具体而言:

 

  第一,侵害人实施了侵害占有的行为。例如侵害人侵夺占有物,妨害占有人对占有物的管领和支配,以及占有物因被侵夺致使毁损、灭失等。此外,行为人因过错使占有人的占有存在被妨害的危险时,也构成侵害占有的行为(《民法典》第1167条)。

 

  第二,侵害人具有过错。侵害占有的责任应当适用侵权法的一般归责原则,即过错责任原则。因此,行为人侵害占有必须具有故意或过失。

 

  第三,必须导致占有人的损害。侵害占有可能发生的损害,主要包括:一是使用收益的损害,即占有人对其物不能使用收益而生的损害。如车位被侵夺致不能停车;房屋被霸占致不能居住;汽车被盗致不能运货等。二是支出费用的损害,即占有人对占有物支出费用,本可向恢复请求权人请求偿还,因该物被侵夺而毁损、灭失致不能求偿而受有损害。三是责任损害,即占有人因占有物被第三人侵夺致毁损或灭失,对恢复请求人应负损害赔偿责任。(51)

 

  第四,因果关系。侵害占有的行为与损害后果之间应当具有相当因果关系。

 

  (三)侵害占有的责任承担

 

  受害人可以请求侵害占有的加害人承担侵权责任,加害人承担的侵权责任形式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状以及赔偿损失。占有人可以根据个案的具体情况,有针对地对侵害人行使相应的侵权请求权。其中,赔偿损失包括占有人未能使用占有物而丧失的收益,占有人就占有物而支出的必要费用以及占有人因占有物被他人侵占或妨害而毁损灭失后,向恢复请求权人(权利人)承担损害赔偿责任。(52)赔偿损失的范围因占有是否具有本权,以及是善意占有还是恶意占有而有所不同。具体而言:

 

  第一,占有物使用收益的损害。对于有权占有而言,占有人可以请求侵害人赔偿占有物使用收益的损害。但是对于无权占有而言,占有人是否可以请求赔偿占有物使用收益的损害,理论上存在争议。有学者认为,关于占有的保护,无权源的占有人亦得为主张,固属无误,因其立法目的在于维持社会平和。至于可否依侵权行为法规定请求损害赔偿,应从权益保护的观点加以判断。

 

  第二,对占有物支出费用的损害。善意占有人对于占有物支出的必要费用,以及就改良占有物所支出的现存有益费用,可以向恢复请求权人请求偿还。第三人侵害占有,致占有物之价值减损或毁损、灭失,善意占有人因而不能向恢复请求权人请求偿还的,就其所支出的费用,可向加害人请求赔偿。恶意占有人仅对于占有物支出的必要费用可以向恢复请求权人请求偿还,自然也可以向加害人请求赔偿。就有益费用,虽然恶意占有人原则上不得向恢复请求权人请求偿还,但是第三人故意或过失致占有物损害,恶意占有人有权要求侵害人承担侵权责任。

 

  第三,责任承担的损害。责任承担的损害,是指因第三人侵害占有,致使占有人对恢复请求人应负担的损害赔偿责任。依据《民法典》第459、461条的规定,善意自主占有人对于占有物的毁损、灭失,在其所受利益的范围内向物的权利人承担损害赔偿责任;恶意占有人和他主占有人对于占有物的毁损、灭失,向物之权利人承担全部赔偿责任。这一责任范围,也正是占有人的占有受到侵害后,有权向侵害人主张的侵权损害赔偿范围。

 

  六、结论

 

  占有虽非权利,但其作为法益受到民法全方位的保护。在我国《民法典》的框架之下,占有的民法保护具体包括以下四个方面:一是占有人的自力救济权,包括占有人的自力防御权与自力取回权,前者可以通过正当防卫(《民法典》第181条)引出,后者依赖于学说与判例;二是占有保护请求权,具体包括占有物返还请求权、占有妨害排除请求权以及占有妨害防止请求权(《民法典》第462条前段);三是占有的不当得利,应当区分给付型不当得利与非给付型不当得利,后者与侵害占有的侵权责任可以形成竞合关系;四是侵害占有的侵权责任,《民法典》第462条后段是《民法典》第1164条和第1165条的说明性规范,与前述三个方面规范不同的是“无权占有”,受侵权责任编保护的占有既包括有权占有,也包括无权占有。

 

  关于民法典毕业论文范文模板(二):论民法典规范准用于行政协议论文

 

  [摘要]本文论述了民事规范准用于行政协议的问题。首先,要确定什么是行政协议,行政协议是设定、变更与废止行政权利义务的协议;其次,构成行政协议的情况下,考察是否存在特别规则,如果没有特别规则,而且确定存在法律漏洞的情况下,则可以准用民事规范。在准用民事规范时,要结合行政协议的特点,修正地进行适用。具体如在违法无效的情况下,必须是严重违反的情况下,才会导致行政协议的无效。在解除的情况下,要结合民法上继续性合同终止规则以及情势变更规则,进行法律适用。

 

  [关键词]民法典;民事规范;行政协议;准用

 

  在现代社会,实现公共利益或者行政管理任务,行政机关拥有多种行政工具,诸如行政处分、行政协议等。其中,行政协议情况下,自由裁量空间比较大,而且也比较灵活。不过,通过民事合同模式调整行政法律关系,是相对较晚发生的事情。①对于行政协议,行政法上并无完整的独立的规则。由此就产生了在行政法没有规定的情况下,对于行政协议,是否可以准用民事规范乃至关于行政处分行为规范的问题。

 

  2019年11月12日,最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议规定》),重新界定了适用于行政协议的特别规范,并相应地规定了准用民事规范的规则。需要进一步思考的是,准用民事规范的前提是什么,如何具体准用民事规范,如何修正性地准用于行政协议,以适应行政协议之特性。

 

  2019年12月23日,全国人大法工委将民法典分编草案与2017年3月通过的《民法总则》合并为一部完整的民法典草案,即《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称《民法典草案》)提请十三届全国人大常委会第十五次会议审议,并将在2020年3月召开的十三届全国人大三次会议上审议。由此,又引发新的问题,即民法典哪些新规则可以准用于行政协议。

 

  一、行政协议的界定

 

  要处理民事规范准用于行政协议的问题,首先要明确界定行政协议。《行政诉讼法》第12条规定了关于政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议的争议属于行政诉讼等受案范围,但没有明确何为行政协议。2015年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,(以下简称《行政诉讼法解释》)首次界定了行政协议,即“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。《行政协议规定》第1条仅在目标上进行了修改,改为“为了实现行政管理或者公共服务目标”,对于其他要件并没有修改。

 

  综合来看,在判定行政合同上,目前的司法解释采取了多元的模式,值得注意的是,没有法定授权之保留规则。

 

  在多元判定要素下,首要的要素是客体,即行政法律关系,行政协议是确立、变更以及废止行政权利与义务的协议。[1][2][3]只要协议的内容客观上涉及的是行政法律关系,不论当事人的主观设想如何,即为行政协议。通过行政协议所设立、变更或者确认的权利义务均归属于行政法范畴。行政协议的承认与发展主要是为了补充行政处分,采取多种方式实现行政目的,而在行政机关行使行政权力时,要受到法律的拘束。所以,采取客观说符合行政协议的本源意义。应该说,采取客观说,已经可以明确界定行政协议,区分开行政协议与民事合同。在归类上,也比较简单易行,只要合同的内容是既有法律所规定的权利或者义务内容,就是行政协议。

 

  但是如果合同并不是以现有规范所规定的法律关系为客体,则会出现认定困难。对此,存在不同学说。有观点认为,确认的标准是,合同关系的客体是否只能归属于行政主体,即该合同权利与义务为行政主体所保留。[4]另有观点为,主要考察行政协议是否服务于直接或间接地完成行政任务或职责。[5]德国通说则认为,主要看合同是否对法定规则在公法上所规制对事实构成产生效力。比如合同在订立时为了执行属于公法的规则。在判断上,合同的整体性质及其目的均是重要的判断要素。[6]《行政协议规定》第1条参酌行政协议的目的作为判断行政协议的要素,尤其是在行政义务之内容没有相应行政法规则的情况下,有其意义。

 

  在主体上,《行政协议规定》第1条还要求一方主体是行政机关。但行政机关这一主体要素并非确认行政协议的要件,因为行政机关与民事主体之间完全可以订立纯粹涉及民事关系的合同。[7]

 

  根据《行政协议规定》第1条之规定,要构成协议,还需要在法定职责范围内。在本质上,法定职责范围并非行政协议的构成要素。对于行政机关违反法定职责范围订立的合同,通常是通过违法无效规则处理的。反过来说,行政协议是否合法,并非行政协议的本质特征或者构成前提。[8]反而是在构成行政协议后,若行政协议违法,则具体根据民法一般规则或者行政协议特别规则判断是否无效的问题。

 

  《行政诉讼法》第75条规定:“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大明显违法情形,原告申请行政行为无效的,人民法院判决确认无效。”《行政协议规定》第12条也明确规定:“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的,人民法院应当确认行政协议无效。”若将法定职责范围作为行政协议的构成要素,则在当事人主张行政协议无效的情况下,可能法院会认为该行政协议没有成立,进而无法使用无效规则,当事人的权利无法得到保护。

 

  综合上述,行政协议的本质是以行政法律关系为客体,设定、变更或废止行政权利与义务的协议。《行政协议规定》第2条列举了政府特许经营协议;土地、房屋等征收征用补偿协议;矿业权等国有自然资源使用权出让协议;政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议;符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议;其他行政协议实践中比较常见的还有合作开发、投资协议、委托培养协议、招商引资协议、和解协议等行政合同。[9]其中依照客体说,矿业权等国有自然资源使用权出让协议定性为行政协议存有疑问。根据客体说,土地使用权出让合同设计的权利与义务并没有相应的行政法上权利与义务规则,其内容典型的是民法的规则,而且被规定在物权法之中,所以,土地使用权出让合同并非行政协议。[10]

 

  另外,值得注意的是,《行政协议规定》仅承认了隶属型的行政协议,明确排除了行政机关之间的合作型行政协议(第3条第1款)。对于隶属型行政协议,学界质疑颇多。有学者认为,隶属型行政协议,实质是在出卖高权;[11]更有学者认为,这是在出卖自由裁量权。[12]行政机关作为一方当事人,一直是强势地位。行政协议是对公法的变通,要比行政处分(Verwaltungsakt)更强烈,经常地违反平等对待原则。

 

  但行政协议的功能之发挥逐渐打消了上述疑虑。首先,行政合同可以处理多元关系,即多个主体参加的情况下,不仅可以容纳多个主体,而且可以规定他们之间的关系。其次,通过行政合同还可以在时间上扩展,建立持续性合同关系,而行政处分只能处理公民与行政机关之间某一点的关系。再次,行政合同可以替代规范,并具有形成规范以及规范具体化的功能。最后,行政合同还具有赔偿功能,在长期规划情况下,如果规划结果没有达成或者不可预见地变更规划的情况,通过行政行为变更或者赔偿,都比较繁琐,而且可能赔偿额巨大,但通过行政合同,可以实现分配计划落空以及损害赔偿的风险。[13]

 

  而且,在行政协议的法律适用上,一方面通过特别规则实现控权的目标,行政机关与私人一方在公法合同中原则上法律地位平等,二者的意思表示具有同值性(gleichwertig),[14]另一方面通过准用民事规范,也可以实现控权与自由平等。

 

  二、民事法律规则的一般准用

 

  (一)行政诉讼法及其解释的准用规则

 

  基于行政协议的属性与实践,《行政诉讼法》以及《行政协议规定》规定了一些行政协议的特别规则,但不完整,且比较零碎。所以,在处理一些行政法上没有规定的问题,只能准用民事法律规范。另外,不可否认的是,行政协议的本质还是合同,是当事人之间的合意。[15]所以,民事规范准用于行政协议具有正当性。而且,行政诉讼法还进行了诉讼主体方面的限制,即行政机关不能作为原告提起诉讼。对行政机关的救济,也只能采取准用民事规范的模式。

 

  《行政协议规定》具体规定了如下民事规范准用于行政协议的模式:

 

  首先是通过明确规定准用规则的模式。《行政协议规定》第12条第2款规定,人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。不过这里的适用应该改为准用,基于行政协议的特殊性,民事法律规范并不能直接适用,而是应当修正地准用。

 

  《行政协议规定》第14条规定:“原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销,人民法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的,可以依法判决撤销该协议。”这里虽然没有明确规定“法律”或者“法”是什么法,但该司法解释针对的对象“行政协议”来推知,可以认为这里的“法”应当是民事法律规范。

 

  其次是采取复述民事合同法规则的方式,《行政协议规定》第18条规定:“当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的,人民法院应予支持。”《行政协议规定》第20条规定:“被告明确表示或者以自己的行为表明不履行行政协议,原告在履行期限届满之前向人民法院起诉请求其承担违约责任的,人民法院应予支持。”

 

  再次,有些规则,虽然试图进行区别化规定,但在原理上并不通畅,在具体法律适用中,还是要准用民事法律规则予以处理。基于《行政协议规定》第16条,如果行政机关无权单方变更、解除协议,原告可以撤销该变更、解除行为。该规则存在问题。如果被告没有解除权或变更权,原则上不发生变更或解除效果,原告并不需要行使撤销权,只要提起确认之诉即可。[16]

 

  《行政协议规定》第19条第2款规定:“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的,人民法院应予支持。”这一规定也有问题。一是违约金或定金的功能不在于赔偿,二是在民法上还存在违约金酌减或增加规则。在适用时,还是要准用民事规范。

 

  最后,是一般性准用模式。《行政协议规定》第27条第2款规定:“人民法院审理行政协议案件,可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”其实,有了这一条规定,上述规则完全可以省略。

 

  该条款所表达的民事法律关系规范,范围比较广,在现行法上,涉及民法通则、合同法、侵权责任法、公司法、保险法、消费者保护法等特别法中的民事规范,在民法典颁布后,涉及的是民法典及其单行法中的民事规范。在参照适用范围上也不限于“关于民事合同的相关规定”。行政协议独立的规则缺漏较多,在参照适用上,并不能限于合同法律规定。不过,在解释上,民事合同的相关规定可以是民法典上的所有规则。

 

  (二)民法规则对行政协议准用的一般考察

 

  行政法的目的在于行政主体实现法律分配给他的服务公共利益的任务,并在宪法上约束为此授予他的权利,基于这一目的,不能全面适用民法上的规则。[17]在适用民法规范时,首先要确定是否存在需要填补的法律漏洞,如果有,需要进一步判断民法典规则是否适合于公法之特征,需要修正地填补这一漏洞。所以,参照适用的含义并非一般性的转引,而是在具体适用每一规范时,都要考察是否变化地适用于特别的行政协议。

 

  具体来看,《民法典(草案)》第一编第一章规定的基本原则,诸如自愿原则、公平原则、诚实信用原则、不得违法与悖俗原则均可以适用于行政协议。尤其是在行政机关依法变更或者解除合同时,必须符合诚信原则的要求。

 

  《民法典(草案)》第一编第六章关于民事法律行为的规定原则上也可以准用到行政协议。关于意思表示的规则(第137条以下)准用于行政协议。行政协议通过达成合致的行政法上意思表示得以成立。该意思表示时具有公法效力的程序行为,而行政机关订立合同的表示并非行政处分。第140条不能适用于行政协议,对于订立合同的行政法上的意思表示,均须以明示的方式作出,通过默示行为不能推定行政机关的意思表示。第142条的意思表示解释规则准用于行政协议。

 

  《民法典(草案)》第一编第二章、第三章关于行为能力的规则也准用于行政协议。作为行政协议相对一方的公民自然要具备行为能力,对于行政主体,原则上也需要行为能力,但修正地适用。如果根据民法典,行政协议主体之行为能力受限,而行政法规定承认其有行为能力,则其作出的行政法上意思表示即是有效的。

 

  《民法典(草案)》第一编第七章的代理规则,原则上准用于行政协议。行政主体对外可以有效力地代理,通常取决于行政组织法的一般规则。行政机关法人代表的行为效果可以直接归之于本人。其他人员的行为依照职务代理之规则处理(《民法典(草案)》第170条)。但是如果行政法律对于代理行为有签字、盖章等要求或者对于无权代理情况下有无效之法律规定,原则上优先于民事代理规则适用。只有在行政法上没有关于代理的特别规则情况下,才适用民法典草案中的代理规则,原则上关于代理效果的归属以及主观上的归属规则,适用民法上的规则。

 

  《行政协议规定》第25条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的,诉讼时效参照民事法律规范确定。”据此,《民法典(草案)》第一编第九章的诉讼时效规则原则上准用于行政协议。三年的诉讼时效对于基于行政合同的请求权而言,是适当的。起算点自权利人知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

 

  《民法典(草案)》第三编合同法规则原则上均可准用于行政协议。第497条规定的是格式条款内容的控制,通常适用于缔约时地位不平等的当事人之情况。在隶属型行政协议情况下,当事人地位也不平等,所以,应当可以适用格式条款规则。不过,依据《行政协议规定》第11条之规定,人民法院依法应当审查行政协议是否明显不当,在处理上,可以部分替代格式条款内容控制规则。

 

  《民法典(草案)》第三编第八章违约责任的规则,原则上也可以准用于行政协议。第587条关于预期违约的规则被《行政协议规定》第20条所完全接受,故此在适用上,可以优先适用《行政协议规定》第20条。第580条规定了原给付义务排出规则,在给付不能、标的不适于强制履行或者履行费用过高以及债权人在合理期限内未请求履行的情况下,原给付义务消灭。在解释上,自始给付不能的情况下,原给付义务也是排出的。不过,根据《行政协议规定》第12条第1款,与行政协议内容相同的行政行为违法的情况下,行政协议的法律效果是无效,比如作出订立行政协议的行政行为因为明显、重大瑕疵而无效,此时虽然构成自始不能,但法律效果是无效,赔偿的是信赖利益,而非履行利益。[18]

 

  另外,《行政协议规定》第21条还规定了一个关于履行不能的特别规则,即被告或者其他行政机关因国家利益、社会公共利益的需要依法行使行政职权,导致原告履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失,原告请求判令被告给予补偿的,人民法院应予支持。

 

  依据《民法典(草案)》第577条,在一方当事人违反合同义务时,须承担继续履行、采取补救措施以及损害赔偿违约责任。对此,《行政诉讼法》第78条以及《行政协议规定》第19条基本上予以接受。在法律适用上,可以直接适用《行政诉讼法》第78条以及《行政协议规定》第19条之规定,不过,其调整的仅仅是行政机关违约的情况。

 

  如果义务违反都会导致损害赔偿,则很过分;所以,是否赔偿要取决于义务客体。在债法中,涉及的一定是针对某人的义务,该理由可以移植到行政协议之上。所以,应采取法规目的说(目的性限缩),只有在被违反的义务与第三人维持的主观权利相适应的情况下,义务违反才会导致损害赔偿。[19]经过这样的限定,才与国家赔偿责任相互平衡。如果金钱给付是合同的主给付义务,与相对人的给付义务处于相互关系中,则会赔偿迟延利息。相反,如果金钱给付与相对方的义务不处于相互关系中,即不能支持迟延利息的赔偿。[20]

 

  另外,依据《民法典草案》第577条,债务人履行迟延的情况下,应赔偿迟延损害,除此之外,若涉及金钱给付的,还应支付迟延利息。[21]对此,有观点认为,在行政协议情况下,不应给赋予当事人迟延利息请求权,因为,行政行为情况下,行政机关不会承担迟延利息,那么,在行政合同情况下,行政机关也不应该承担迟延利益[22]。对此,笔者有不同意见,不能认为行政法规则要高于民事法律规则,恰好相反,行政法规范明确规定对于行政协议可以准用民事规则。而且行政协议与行政行为分属不同领域的制度,在行政协议情况下,应保护公民的期待利益。

 

  三、行政协议无效情况下民事规范的准用

 

  (一)民法可撤销规则的准用

 

  《行政协议规定》第14条,民法上意思表示瑕疵的规则可以准用于行政协议。而根据《民法典(草案)》第一编第六章第三节,分别规定了虚伪行为、重大误解规则、欺诈规则(包括第三人实施欺诈规则)、胁迫规则、暴利规则(显示公平)以及撤销权的行使及其效力规则。这些规则上原则上可以准用于行政协议。但比较麻烦的是,按照目前《行政协议规定》,行政机关不能作为原告提起诉讼①。那么,在行政机关出现重大误解或者被欺诈的情况下,如何救济自己呢?在司法实践中,只能准用民事规范予以救济。不过,有超越立法计划造法之嫌。例如在唐仕国诉贵州省关岭布依族苗族自治县人民政府拆迁补偿案中,政府对唐仕国的房屋性质错误认定为经营用房,导致补偿数额超过应获得的数额,一审法院认为构成合同法第54条重大误解,县政府有权单方变更该行政协议。[23]再如拆迁补偿协议订立后,发现相对人的房产证是伪造的,行政机关可以欺诈撤销该行政协议。[24]

 

  《行政协议规定》第15条规定,行政协议被确认无效或撤销后,还可以判令行政机关采取补救措施。这在逻辑上存在矛盾,因为行政协议被撤销后,即自始不发生效力,如何能作为继续采取补救措施的基础呢?而且,这里的采取补救措施的含义是什么,也不明确。

 

  (二)行政法上特别无效事由

 

  《行政诉讼法》第75条规定:“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大明显违法情形,原告申请行政行为无效的,人民法院判决确认无效。”《行政协议规定》第12条第1款也明确规定:“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的,人民法院应当确认行政协议无效。”

 

  《行政诉讼法》第75条规定的第一种情况,不具有行政主体资格,可以属于民事上行为能力问题,可以准用民法典规范。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定:“开发区管理委员会作为出让方,与受让方订立的土地使用权出让合同,应当认定无效。”《行政诉讼法》第75条规定的第二种情况,在行政协议场景下,应当是法律禁止通过行政协议行政的情况下,行政机关还是订立了行政协议,或者是法律没有禁止通过行政协议行政,但所订立合同的内容超出了法律规定的内容,比如招商引资合同情况下约定公民一方有行政管理的权利或者减免税收的情况,再比如以建筑规划更改为内容的协议,又比如对于违反证券法律规则的情况下,国务院批准试点行政和解,对于不得和解的事项,签订行政和解协议就是无效的。[25]

 

  针对行政协议的特殊性,《德国行政诉讼法》第59条第2款规定了特别无效规则:“在具有相应内容的行政行为无效的情况下,行政协议也无效;在具有相应内容等行政行为违法(且不是程序违法),当事人知道该违法的情况下,行政协议无效。”该规则的主要目的是为了避免当事人恶意串通规避法律。

 

  在和解协议特别构成前提不存在(《德国行政诉讼法》第55条)的情况下,行政和解协议无效。和解协议的构成前提:1.对于事实情况或者法律关键点不知道;2.对于该不知情不能排除或者只有花费巨大才可以排除;3.双方当事人都做了让步。[26]

 

  另外,在双务合同等对待给付义务依据《德国行政诉讼法》第56条不合法(不被允许)的情况下,该双务行政合同无效,双务合同的构成前提为:1.为一定目的而约定;2.为了履行公共义务;3.合理以及与合同给付有实质关联。尤其值得强调的是行政机关的给付与公民的该付应当具有内在关联,如果没有相应的法律授权,行政机关的给付不得与额外的经济性对待给付关联,此即所谓的不当联结禁止规则(Koppelungsverbot)。[27][28]典型的例子是在地产开发时,开发商负有修建停车场的公法义务,但由于土地价格高昂或者无法取得等原因,行政机关可以与开发商订立建筑停车场免除协议(Baudispensvertrag),开发商支付金钱,行政机关的对价是免除修建停车场的公法义务,此时,基于禁止不当联结规则,行政机关只能将该金钱用于修建停车场,如果用于其他用途,即会导致行政协议无效。[29]禁止不当联结规则的规范目的在于,一方面保护公民,一方面行政机关避免买尽高权、滥用优势地位。

 

  (三)民法上违法无效规则的准用

 

  依据《行政协议规定》第12条第2款,对于行政协议可以准用违法无效规则(《民法典(草案)》第157条)。依据《行政协议规定》第12条第1款并不排除民事违法无效规则的适用。

 

  《民法典(草案)》第153条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。在这里,违反的法律一般应当是违反法律与行政法规,违反其他位阶的法律并非不影响法律效果,而是可能因违反公序良俗而无效。①另外,判断是否为强制性规定的问题上,需要看禁止性规范针对的是否是禁止合意的内容或者所追求的法律效果的实现。[30]在协议违反法律的法律后果上,不限于无效,还可能是部分无效、有效、甚或是归入权的法律效果。

 

  在违法无效规则适用于行政协议的情况下,应当予以修正性适用。适用违法无效规则,但仅仅适用于适格违法的情况下,即违法即无效的情况。而判断是否适格违法的情况,具体要根据行政协议所违反法律的意义与目的、违法的严重程度、维持所违反法律规范的利益、维持该违法合同存续的利益,[31]另外,只有法律认为行政协议的内容,即通过行政协议所要达到的法律上或经济上结果不正当的情况下,才存在违反法律。如果违反的仅仅是合同规则的方式、程序或形式,则不存在违反法律无效的结果。依照《行政诉讼法》第70条,在行政行为违反法定程序的情况下,可以判决撤销或部分撤销,也可以判决行政机关重新作出行政行为。在实践中,违反超投标程序订立特许经营合同的情况下,有的法院即认为不影响特许经营权的效力。②

 

  另外,在法律效果上,违反法律的行政合同未必一定是无效的,可能是有效的。[32]《行政协议规定》第12条第3款还规定了特别规则,行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的,人民法院可以确认行政协议有效。

 

  四、行政协议解除问题

 

  在解除问题上,行政法上没有规定当事人的解除权,但存在关于行政机关单方解除与变更权的特别规则。

 

  (一)当事人的解除权

 

  《民法典(草案)》第561条以下规定了解除权规则,具体分为约定解除与法定解除两种情况。在法定解除的情况下,原则上要求当事人违约行为比较严重,足以影响合同目的不能实现,在迟延履行主给付义务情况下,还须进行催告后合理期限内仍未履行情况下,才可以解除合同。在原理上,这些规则可以准用于行政协议。《行政协议规定》第17条规定:“原告请求解除行政协议,人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的,可以判决解除该协议。”由此对当事人行使解除权的规则增加了不损害国家利益与社会公共利益以及他人合法权益的限制,并没有正当性,不能修改基本民法制度。

 

  《民法典分编合同编草案》第353条第3款创设了所谓违约人解除权规则,即“合同不能履行致使不能实现合同目的的,有解除权的当事人不行使解除权,构成滥用权利对对方显失公平的,人民法院或仲裁机构可以根据对方的请求解除合同,但是不影响违约责任的承担”。通过该规则可以解决经济上不能、持续性合同等问题。这一规则在一定程度上可以替代行政机关单方解除权。

 

  《民法典(草案)》第563条第2款规定了持续性合同情况下的基础权。以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人在合理期限之前通知对方后可以解除。终止的事由,主要有两种。一种情况是:考虑个案情况并衡量双方之利益,如果对于终止方而言继续保持合同关系一直到终止期届满或者约定的合同结束时是不可期待的,即可以非正常终止合同;此时需要有重大违约行为,而且要指定期间或者催告。第二种情况是:在信赖关系被破坏的情况下,亦可终止合同,债务人重新获得其处置自由。[33]有了这一规则,后面讨论的基于行政优益权的因严重危害公共利益而解除合同的规则就基本上没有适用余地了。

 

  (二)行政机关的单方变更或解除

 

  1.严重损害国家利益、公共利益而变更或解除

 

  《行政诉讼法》第78条规定有被告变更与解除的规则。《行政诉讼法解释》第15条第3款规定:“被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议,给原告造成损失的,判决被告予以补偿。”《行政协议规定》第16条则仅明确规定了“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”这一类型。

 

  该规则的目的在于保护公共利益免于受到严重损害。首先这里的国家利益与社会公共利益还是事实意义上的概念,并不一定必须是法律上界定的公共利益。①其次要求必须是特别严重、明显的公共利益,如果履行会导致国家在不同层面承担不可期待的负担。对此,逐渐产生的对公权机关经济上的不利益并不充分。[34]某些地方政府将土地价格上涨等同于公共利益受损,并以情势变更为借口,自行变更解除已经生效的《招商引资合同》,[35]并不具有正当性。最后还要求订立后产生严重的客观损害,在合同订立时客观存在当事人不知道或者不应知道的侵害公共利益的情况也不会排除解除的权力。

 

  在法律效果上,基于契约严守规则,应当是调整或变更合同优先。而且,在变更或者解除合同后,给原告造成损失的,判决被告予以补偿。

 

  2.情势变更情形

 

  订立行政协议之后,作为协议基础的客观情况发生重大变化的情况下,应当允许当事人主张情势变更,进而调整或者解除合同。在行政法学界,认为基于行政优益权,政府可以基于情势变更单方解除或变更合同。[36]我国行政协议制度借鉴了法国法的优益权理论,主张行政机关享有单方变更解除权、行政强制权、行政处罚权、合同履行指挥权和监督权等。[37]由此,似乎可以不借助民法上情势变更规则,即可以单方解除与变更行政协议。不过优益权存在诸多问题,违背契约平等自由合意,而且契约关系法定性越来越突出,造成行政契约与单方行政行为无法区分。[38]在“刘树清诉贵州省铜仁市碧江区人民政府案”中,①最高人民法院明确承认行政机关在情势变更情形下的单方变更解除权属于行政优益权。在法律适用上,多是依据《行政诉讼法解释》第15条第3款“被告因公共利益需要或者其他法定理由”。[39]但对于情势变更的构成要件,目前司法解释并没有明确规定。所以,综上所述,还是应该准用民法上情势变更的构成要件。

 

  《民法典(草案)》第533条规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”据此,基于情势变更的变更或解除权的具体构成要件如下:(1)作为交易基础的情势的存在(2)交易基础发生重大变更(3)不可预见性(4)不可预见的风险没有依法或者依约归属于一方当事人当事人(5)坚守合同的不可期待性。[40]

 

  解除权的性质是形成权,故此,单方作出解除意思表示的即发生解除效果。在行政机关单方解除的情况下,《行政协议规定》第16条赋予了当事人撤销权,被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条规定情形的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以责令被告重新作出行政行为。被告变更、解除行政协议的行政行为违法,人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施;给原告造成损失的,判决被告予以赔偿。这一规则在逻辑与原理上存在重大问题。如果行政机关没有解除权,原则上不发生解除效果,原告不需要有撤销的权利。而且,解除权不构成,行政协议继续存在,当然要继续履行,故此没有必要规定重新作出行政行为。而被告解除行政协议的行为违法也不过是不能达成解除效果,此时行政协议继续存在,需要继续履行,并无必要采取补救措施。

 

  五、结论

 

  行政协议调整的是行政法律关系,设立、变更与废止行政权利与义务。在确认为行政协议后,首先要使用行政协议特别法律规定,不过,行政法上关于行政协议并不完全,故此,《行政协议规定》明确规定对于行政协议得准用民事法律规范。但在准用前,还须确定存在法律漏洞,并且需要修正地适用民法规范。民法上关于法律行为、代理、行为能力等规定可以准用于行政协议。特别的,在行政行为效力规则上,可以准用民事法律相应规范,但仅仅适用于适格违法的情况下,即违法即无效的情况。须限定其适用范围。在解除的情况下,行政机关可以基于侵害公共利益特别事由解除合同,但在情势变更构成上,还是需要准用民事法律规范,基于控权理论,不宜采取优益权说。

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  • 发表日期:2021年02月22日 编辑:zx